前言
跨境贸易和电子商务平台的崛起，使得越来越多的海外驰名商标进入了中国公众的视野。与此同时，对于国外驰名商标的抢注问题也日渐频发。在国外已经注册的驰名商标或者经过使用而已经驰名的未注册商标，因为在中国境内未进行注册或使用，按照我国《商标法》的使用，通常难以获得保护。因而面对频频被抢注的问题，商标权人往往无计可施。更有甚者，商标抢注者以抢注的商标作为权利基础，对于商标的实际权利人发起的侵权诉讼还能获得胜诉。“无印良品”案[1]就是这种极端行为的一种例证。
2020年4月至5月期间，由华东政法大学知识产权学院课题组主办，国家知识产权局条法司代表、国内部分企业代表以及中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会代表，就“未注册驰名商标保护”议题进行过问卷调查、点对点采访以及专题线上研讨会。受访企业及参会代表均对未注册驰名商标的跨类保护立法问题表现出强烈的需求和期待。此次调查发现，现实中，长期使用但未注册的驰名商标多被跨类别抢注或其他不正当竞争行为所侵袭，客观上反映了国内外企业对未注册驰名商标加强保护的现实需求。
一、国际视角下我国未注册驰名商标保护面临的问题及挑战
（一）国际公约对我国未注册驰名商标保护的影响
我国《商标法》于1982年制定，当时并没有关于驰名商标的规定。1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》），自此加快了知识产权立法的进程。《巴黎公约》第6条之二确立了对未注册驰名商标的保护，为履行保护成员国驰名商标的国际义务，我国在法律制定方面也作出了相应的修改。1993年，《商标法》首次修改，与之相配套的《商标法实施细则》第25条从禁止注册的角度增加了对“公众熟知的商标”的保护。其规定，“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”，属于《商标法》第27条第1款（现行《商标法》第44条第1款）所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为。该项规定可以认为是我国驰名商标保护制度的雏形。
为适应经济全球化和发展对外贸易的需要，我国于2001年加入世界贸易组织，并成为《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）的缔约成员国。以此为契机，我国《商标法》也于同年进行了第二次修改，驰名商标保护制度被正式写入法律。2001年《商标法》第13条第1款规定，对于未注册的驰名商标，禁止他人在同类商品或服务上复制、摹仿或者翻译，对于已注册的驰名商标，禁止他人在不相同或不类似的商品或服务上复制、摹仿或翻译。其第14条列举了认定驰名商标应当考虑的因素。至此奠定了我国《商标法》对驰名商标保护的基本制度框架。该次《商标法》修改，很大程度上也是为了履行《TRIPS协定》所设定的成员国义务。《TRIPS协定》继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标条款的规定，在第二部分第二节专门规定了驰名商标保护的相关制度。《TRIPS协定》将服务商标纳入保护范围，扩展了驰名商标保护的客体。《TRIPS协定》第16条区分了已注册的与未注册的驰名商标，并给予不同程度的保护，将对驰名商标的保护扩大到了非类似的商品或服务上。《TRIPS协定》充分考虑到了时代发展的大背景，互联网的普及发展拓宽了公众的认知视野，商标的知名度不必然通过商标的实际使用而获得，借助于互联网等宣传推广活动，商标也可以被相关公众所熟知。因此，《TRIPS协定》将《巴黎公约》未保护的“未在成员国注册使用”的商标也纳入了“未注册驰名商标”的保护范围。这是驰名商标保护在地域性原则上的进一步突破。
我国法律规定中的“驰名商标”概念最早来源于《巴黎公约》的规定，并且我国关于驰名商标的制度设计也深受《巴黎公约》和《TRIPS协定》的影响。2001年《商标法》第13条第1款被学者普遍认为是我国法律对未注册驰名商标的保护，是执行《巴黎公约》义务的结果；而第13条第2款则被认为是对注册驰名商标的跨类保护，是为了满足《TRIPS协定》的要求。[2]尤其是《TRIPS协定》对于已注册驰名商标与未注册驰名商标区别保护的制度设计，奠定了我国驰名商标保护制度的基础。此后《商标法》又历经2013年和2019年两次修改，2001年《商标法》规定的驰名商标的保护制度一直沿用至今。关于驰名商标保护的法规及司法解释等配套设施使得驰名商标的保护不断完善，但也未超出这一基本的制度框架。
2003年原国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，从以下几个方面进一步完善了对未注册驰名商标的保护。第一，在驰名商标的定义部分，明确了“相关公众”的范围，即“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。第二，增加了对未注册驰名商标的保护。第三，废除了已认定为驰名商标的，认定时间未超过三年的无须重新提出认定申请的规定，确定了驰名商标认定的个案效力原则。第四，以“显著性”取代“独创性”作为商标行政主管部门在保护驰名商标时应当考虑的因素，与国际条约用语保持一致。
此外，最高人民法院也以司法解释的形式对涉及驰名商标保护的法律适用问题作进一步规定。2002年的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了《商标法》所规定的认定商标相同或近似的原则和商品或服务类似的原则。2009年的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）明确了对于认定驰名商标的部分考量因素应结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查，并细化了驰名商标认定过程中的举证责任的分配。
总体看来，我国关于未注册驰名商标的保护制度具有深深的国际公约的烙印。不可否认，对国际公约义务的履行，是建立于我国本国利益的基础之上，但是其中也不乏被动性。国际公约是各国基于本国利益所达成的共识与妥协，各国的发展阶段不同，对于商标保护的需求也不同。因此，国际公约并不能全然满足处于不同发展阶段和发展程度的国家对于商标保护的本国需求。我国在2001年设立驰名商标保护制度，至今已有二十年之久，在此期间中国的经济结构、市场发展、社会需求、消费认知等各个方面都发生了深刻的变化。商标是市场经济发展的产物，驰名商标是商业信誉的结晶。我国关于驰名商标尤其是未注册驰名商标的保护制度，在如今市场经济发展中的局限性已经日渐凸显，重新调整设计我国驰名商标保护制度已然成为当下知识产权立法领域贯彻深化改革、全面开放时代精神的重要课题。
（二）我国未注册驰名商标保护面临的问题
建立于国际公约制度体系下的未注册驰名商标保护制度，为未注册驰名商标的保护奠了基础，但对于未注册驰名商标的保护力度远不及注册的驰名商标，主要表现在两个方面。一是对于未注册驰名商标的认定，固守地域性原则；二是对于未注册驰名商标的保护，仅局限于同类商品或服务，不能像注册的驰名商标一样实行跨类保护。对于未注册驰名商标体现的“弱保护”思想，不仅在驰名商标保护的法理逻辑上难以自洽，也不符合驰名商标价值保护的应有之义。
1.未注册驰名商标保护的地域性限制
地域性是知识产权作为一种无形产权的特征，地域性原则作为知识产权保护的一项基本原则，也得到了国际社会和各国立法的肯定与贯彻。关于知识产权地域性的理解，有学者认为，“知识产权的地域性是指各国法律授予的知识产权在本国边界内合法有效的基本原则” [3]。该观点旨在强调知识产权的权利边界仅限在本国范围之内。也有学者认为，“知识产权是一种通过国家授权而获得的垄断权，而且这种权利的授予手段仅在其授予国家的国境范围内有效”，所以“知识产权被认为是受地域限制的权利，它们仅在其授权国家产生效力并且应由其授权国的法律调整” [4]。该观点旨在说明知识产权因一国授权而生产，因此仅在一国的主权范围内有效。一般认为，知识产权的地域性是指由一国法律确认的知识产权只在本国范围内有效，受本国法律调整，在其他国家不当然产生权利。地域性原则对于像商标、专利这种须经过国家机关的审查才能授权的权利类型而言，体现得尤为明显。
关于知识产权地域性原则的法理逻辑，主要有以下三种观点。一是客体唯一说。知识财产的创造性和无形性导致不同的主体可能创造出相同的知识产权，必须在单一法域内确认唯一一个权利所有人，同一法域内只能就同一客体授予唯一的权利，因此必须坚持地域性原则。[5]二是国家主权说。一个国家不会当然地认可他国对于一项知识产权的授权行为，即一个国家不需要服从于另一个国家的行政行为。在这种逻辑下，对于仅在外国注册或只在外国使用获得知名度的商标，我国也不会认可该商标所产生的权利可以对抗我国实体在国内的商标权利。[6]三是法域限制说。这一层面的问题更多地是说法律的效力范围具有地域性，即在特定法域的法律项下所产生的法律权利，理应是限于该法域内。[7]尽管地域性原则在理论上有所争议，但各国的商标立法实践基本都奉行此原则，地域性原则在我国未注册驰名商标保护领域的体现尤为显著。
一是驰名发生地必须是在本国境内。我国在2001年《商标法》中首次确定驰名商标制度时，规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。此处强调了须是中国境内的未注册驰名商标。《驰名商标司法解释》同时指出了驰名商标是指“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”。2014年8月原国家工商行政管理总局修订的《驰名商标认定及保护规定》亦明确驰名商标是在中国为相关公众所熟知的商标。我国在驰名商标的认定上坚持驰名发生地须为本国境内，表明了我国在未注册驰名商标保护问题上的鲜明立场。
二是未注册驰名商标的认定坚持本国使用标准。《TRIPS协定》明确提出，相关公众“因推广该商标而获得的了解程度”可以作为认定驰名的条件，不再强调驰名商标的认定必须以使用作为前提。我国对未注册商标提供有限的保护是基于未注册商标因使用而产生的利益，《商标法》第32条、第59条第3款对未注册商标的保护均以使用为前提，未注册的驰名商标归根结底也是未注册商标，在我国商标法的语境之下，其与“有一定影响”的商标仅在知名度上有别，但是商标获得保护的基础应是相同的。我国作为《TRIPS协定》的成员国，虽然在法律上并未明确规定驰名须经实际使用，但是从法律用语的逻辑关系可以推知，我国是坚持“本国使用”标准的，或者至少“本国使用”在认定商标驰名与否时占有较大的权重。这一点在未注册驰名商标司法认定的实践中也能得到印证。
三是未注册驰名商标的认定坚持事实上的本国使用标准。《TRIPS协定》明确提出，相关公众“因推广该商标而获得的了解程度”可以作为认定驰名的条件，不再强调驰名商标的认定必须以使用为前提。我国作为《TRIPS协定》的成员国，虽然在法律上并未明确规定驰名发生的条件须经实际使用，但是从法律用语的逻辑关系可以推知，我国是坚持“本国使用”标准的，或者至少“本国使用”因素在认定商标驰名与否时占有较大的权重。《商标法》第14条对于认定驰名商标的因素进行了规定，从中可以看出要达到驰名商标的标准，在中国境内的使用不仅是必要的，而且必须达到较大规模、较长时间及较大地域范围的程度。[8]再如《商标法》第32条、第59条第3款对未注册商标的保护均以使用为前提，未注册的驰名商标归根结底也是未注册商标，在我国商标法的语境之下，其与“有一定影响”的商标仅在知名度上有别，但是商标获得保护的基础应是相同的。
2.未注册驰名商标跨类保护的障碍
我国是坚持商标注册主义的国家，只有注册才能产生商标专用权。我国《商标法》明确规定，商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，这是注册原则的直接体现。以混淆作为商标保护的评判标准，在传统商标法中具有至关重要的意义。[9]但是，其对驰名商标保护的不足也是显而易见的。驰名商标所承载的意义和内涵，已经超出了普通商标所具有的区分功能，而更进一步象征着产品质量和企业信誉。在其不会被混淆的前提下，依然会使消费者在选择不相类似的商品或服务时产生联想，这就可能会造成对驰名商标的侵害。驰名商标可能会被他人的商标丑化或者会因为被广泛地提及而失去与原有商品的必然联系。一旦这种独特的联系遭受了侵蚀，驰名商标的市场价值将大大衰落，因此给商标所有人造成的损失难以估计。
就未注册驰名商标的保护而言，我国目前还是坚持“混淆理论”作为保护的基础，从防止混淆的角度，仅限于在同类的商品或服务上的复制、摹仿或翻译行为禁止注册和使用。然而从商标的侵权表现方式来看，对于未注册驰名商标的侵害也同样可以是“淡化”。驰名商标制度所保护的是凝结在其中的商誉。这些商誉的形成是借助商标的大量使用和宣传而实现的，并不因为商标是否注册而有所不同。所以在未注册商标是否可以被“跨类保护”的问题上，就产生了商标保护的实质公平与我国商标注册制度之间的冲突问题。
如上所述，我国对于未注册驰名商标的保护政策是执行《TRIPS协定》的结果，但是《TRIPS协定》只是规定了成员国应履行的最低限度的国际义务，并不禁止成员国提供高于《TRIPS协定》水平的保护。事实上，在《TRIPS协定》谈判初期，也并未区分已注册与未注册的驰名商标，均给予跨类保护。但多数采用“注册制”的发展中国家不愿承担比《巴黎公约》更多的国际义务去保护未在本国注册的商标。因此，作为谈判妥协的结果，《TRIPS协定》仅对已注册的驰名商标实行跨类保护，对未注册的驰名商标仍然延续《巴黎公约》的规定，对用于相同或类似的商品或服务的商标进行规制。对于未注驰名商标加强保护是当今国际社会的主流趋势，新的国际公约也不断酝酿和发酵。例如，《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称《CPTPP协定》）都规定对驰名商标的保护不以注册为前提，也不以使用为前提，并且《联合建议》和《CPTPP协定》并未区分未注册驰名商标与注册的驰名商标，而是均提供了跨类保护。我国采取了相对保守的政策，对未注册驰名商标的保护仍然较难突破本国商标法律制度的束缚，对于未注册驰名商标的保护仍然持有相对保守的态度。
二、加强未注册驰名商标保护的正当性及现实需求
（一）未注册驰名商标保护的正当性
驰名商标保护的正当性来源于其本身蕴含的财产价值，应避免对驰名商标显著性的损害。这一点并不区分注册驰名商标与未注册驰名商标而有不同。换言之，注册与否并不改变驰名商标的属性，也不代表行政部门对商标是否“驰名”的确认，它只是对商标本身进行确权。各国学说对驰名商标保护的正当性通常没有争议，只是在强调商誉保护还是强调显著性保护的程度或倾向上有所差别，进而可能影响到驰名商标淡化行为的类型。
我国有学者强调未注册驰名商标的保护基础是商誉：“未注册驰名商标之所以驰名，在于其通过使用产生了良好的商誉。……未注册驰名商标本质上是其所有人商誉的物质载体，保护未注册驰名商标，就是保护商誉。” [10]也有学者强调显著性作为商标保护的基础。例如李雨峰教授认为，由于显著性/识别性是商标的本质特征，侵害商标权的认定标准可进一步理解为是“商标的显著性受到损害或者受到损害之虞。” [11]持相同论断的还有邓宏光教授，他认为：“商标显著性是商标构成要件的核心，也是商标注册的核心要件和商标保护的主要对象，是整个商标法的灵魂。”“商标显著性不仅是决定商标能够获得保护的依据，也是商标保护范围的基础”。同时，他又将商标显著性等同于商标识别功能：“对商标的保护实质上就是保护商标的标识功能和区别功能，即商标的显著性。” [12]
美国对驰名商标的保护源于避免对商标显著性和商誉的损害，更突出对商标显著性的保护。1927年商标执业者Frank Schechter在哈佛法律评论发表的论文首次提倡商标保护的正当性基础是商标显著性。[13]这被普遍认为推动了后来美国驰名商标淡化制度的产生和发展。1995年通过的《美国联邦商标反淡化法案》（FTDA）第3条禁止商业性使用他人商标：如果这种使用是在该商标成为驰名（famous）之后且淡化该商标显著特征的条件下，而不论是否存在竞争关系或者混淆可能性。该法案的立法历史说明，其目的是为了防止后续使用行为弱化驰名商标的显著性或者丑化、贬低该商标，即便缺乏混淆可能性。“禁止利用商誉进而淡化商标的显著性特征。” [14]2006年，美国国会出台《商标反淡化修正案》（TDRA），对1995年制定法中的若干条款进行了修正。该修正案第2条进一步明确了淡化行为的两种类型：“通过弱化进行淡化——商标或商号与驰名商标之间的相似所产生的联系导致驰名商标显著性受损”以及“通过沾污进行淡化——商标或商号与驰名商标之间的相似所产生的联系导致驰名商标的商誉受损”。
欧洲对驰名商标的保护基础也在于驰名商标的商誉和显著性，似乎更倾向于制止他人利用驰名商标的商誉。反淡化制度集中体现在《欧盟商标协调指令》第5条第2款，任何第三人未经商标权人同意不得在商业中，将与注册商标相同或近似的标记使用在不类似的商品或服务上，只要商标在成员国享有声誉且这种标记的使用行为无正当理由不当利用，或损害商标的显著性特征或声誉。该款将反淡化保护限定在注册驰名商标上。与美国法不同的地方在于，欧盟法制止三种类型的淡化行为。“搭便车”是欧盟法上比较特殊的一种淡化行为。所谓“不当利用商标的显著性特征或声誉”或“搭便车”（free-riding），这种行为无关对商标的损害，而关乎第三方由于使用相同或近似标记为其带去竞争优势。
本文认为，应当从商誉知名度的角度界定驰名商标。注册商标与未注册商标之间，并不以显著性为区分标准，而是以注册与否为标准。驰名商标与非驰名商标之间的区别，既有显著性强弱的差异，也有凝结的商誉强弱的差异。注册驰名商标与未注册驰名商标之间，则既不存在显著性的区分，也不存在知名度的差别。但是，“显著性”只是揭示了商标的本质属性，未能揭示不同类别商标的特殊性。通常，商标显著性越高，知名度也越高。如果排除注册要素，驰名商标不仅是指商标的显著性强，而且商标的知名度也高，即显著性和知名度都达到了“驰名”的程度，本质上应该更强调“知名度”，即商誉的驰名。一个商标的显著性再强，只是代表其越容易在相关公众与该商标之间创建某种联系，但不代表其已经在相关公众中建立了某种联系，更不代表其已经在相关公众中具有知名度。如果从未投入商业使用，在相关公众群体中没有“知名度”，则该商标难谓驰名，它最多只是一个臆造性词汇而已。只有经过实际使用，在该商标与相关公众之间建立了实际联系，相关公众对其广为知晓，而不是停留在具有广为知晓的“潜在可能”阶段，该商标才能成为驰名商标。可见，使商标驰名的关键环节是“商誉”。
此外，将驰名商标淡化行为的损害界定为“商誉损失”，似乎更为妥当、逻辑上更通顺。无论弱化行为、丑化行为还是搭便车行为，都是对驰名商标商誉的损害，弱化行为虽然直接针对驰名商标的显著性，但并非任何弱化行为都构成对驰名商标权利人的损害，而是要有“联系可能性”要件。倘若该商标没有任何知名度，则怎么可能会将该商标与某商品或服务联系起来呢？因此，“弱化”在实质上蕴含了对驰名商标商誉的要求。“丑化”和“搭便车”更是直接表明了反淡化保护对驰名商标商誉（甚至“美誉”）的要求；如果该商标尚不“驰名”、尚未积累“美誉”，则他人对商标的使用不可能形成“丑化”或“搭便车”。
如果将商誉作为驰名商标特殊保护的正当性基础，那么还需要回答为什么商誉可以支撑未注册驰名商标的特殊保护。在这个方面，未注册驰名商标保护的正当性基础与注册驰名商标相比不具有特殊性，与普通商标相比，二者的正当性都源于商誉的“驰名”。与“商誉”作为支撑驰名商标特殊保护的理由一致，未注册驰名商标保护的正当性也来源于商誉，而不是商标的显著性。只要一个标识具有显著性，即便其尚未被投入商业使用，也可申请注册为商标，受到商标法保护。但对于一个未注册商标而言，只具有显著性还不足以支撑其保护的正当性。假冒之诉虽然被称为未注册商标侵权之诉，但假冒之诉绝非对未注册商标本身的保护，而是对蕴含在未注册商标中的商誉的保护。假冒之诉保护的未注册商标应同时具有知名度和显著性。前者是指未注册商标在相关公众中的知名度，这与作为吸引留住消费者的商誉相吻合，揭示了假冒之诉的保护客体。后者则揭示了假冒之诉的保护对象。
普通未注册商标也可能具有商誉（如《商标法》第32条、《反不正当竞争法》第6条中的“有一定影响”）。那么普通未注册商标的商誉与驰名商标的商誉之间有何不同？这主要体现在“量”上，即知名度的大小。表1体现了2020年排名前十的品牌价值，这些品牌的价值是普通商标无法比拟的，这些“超量”的商誉是对普通商标提供特殊保护的原因所在。也正是这种“超量”的商誉，决定了驰名商标保护的特殊程度。商誉越是“超量”，则提供越强的保护，即商誉价值与保护强度之间呈现比例关系。也正是因为品牌商誉的动态调整，驰名商标的保护并非一成不变，而是随着品牌商誉的价值进行调整。
表1 Brand Finance 2020全球品牌500强排行榜前十位[15]
2020年排
名2019年排
名品牌
国家
2020年品牌价值（百万
元/美金）2019年品牌价值（百万
元/美金）11亚马逊美国220, 791187, 90523谷歌美国188, 512142, 75532苹果美国140, 524153, 63444微软美国117, 072119, 59555三星韩国94, 49491, 2826
8
中国工商银
行中国
80, 791
79, 823
77脸书美国79, 80483, 202811沃尔玛美国77, 52067, 867914中国平安中国69, 04157, 6261012华为中国65, 08462, 278由于注册驰名商标与未注册驰名商标之间的区别仅仅体现为“注册与否”的形式要件，因而未注册驰名商标保护的特殊性——如果有的话，就应当探究“注册”对驰名商标保护的影响。在逻辑上，驰名商标的“商誉”是通过实际使用而积累的，“注册与否”对这种商誉积累的过程几乎没有影响，因而这一形式要件不应影响未注册驰名商标相对于注册驰名商标的特殊性。当前，我国商标保护的趋势是强化使用、弱化注册，最近两次的商标立法和最新的商标司法裁判对滥用商标权和抢注商标的制止都体现了这一点，这说明我国立法者和司法者对“商标注册”的认识逐渐客观化，不再迷信“商标注册”的作用。“商标注册”作为一种“行政确权”功能而不是“行政授权”功能的观念更明显，也更符合商标权的私权属性。在这种趋势之下，我国不存在固守商标注册形式和的观念障碍。因而，不再区分注册与否的形式区别，而注重商誉是否驰名的实质认定标准，可能正当其时。我国早有学者呼吁同等对待注册驰名商标与未注册驰名商标的保护：驰名商标也是一个符号，只不过这个符号背后隐藏的是良好的商业信誉，已经注册的驰名商标并没有因为其注册而改变符号的本质，与未注册的驰名商标并没有本质区别。社会付出巨大立法成本绝不是为了保护纯粹的符号，而是为了保护商业信誉。[16]
（二）未注册驰名商标的司法保护对立法的挑战
立法的滞后性使得法律在制定之初、难以预见到之后社会的发展所面临的新问题，但是司法不得拒绝裁判，面对着层出不穷的前沿法律问题，司法者必须在现有法律框架内寻找依据进而依法裁判。对于立法者未能预见的新问题，司法者只能利用法律解释权去作出裁判，看似是对现有法律规定的突破。司法裁判的规则变化是反映社会发展的“风向标”，当立法频频遭遇司法的挑战，则一定程度上反映了立法的规定已经不符合社会发展的需要，应该适时修改或完善法律。关于未注册驰名商标司法裁判规则的突破与改变，更能反映驰名商标保护的法律制度亟待完善。
国外的驰名商标在中国被抢注的问题由来已久，诸如“路虎”“LV”“拉菲”等商标都曾被抢注。最近又把抢注国外未注册驰名商标问题推上风口浪尖的案例是“无印良品”商标侵权案件。株式会社良品计画是“无印良品”商标的创始人，其在中国于第16类、20类、21类、35类、41类商品和服务上注册了“无印良品”商标。海南南华实业贸易有限公司（以下简称南华公司）在第24类商品上注册了“无印良品”商标，并起诉株式会社良品计画在第24类的床单等商品上使用“无印良品”商标侵犯了其商标权。株式会社良品计画对南华公司注册于第24类的“无印良品”商标提起的异议申请，均因为株式会社良品计画的“无印良品”商标在中国的使用及宣传未达到驰名程度而被驳回。而株式会社良品计画在第24类商品上的涉外定牌加工行为，不被认为是对“无印良品”商标的使用行为，因此株式会社良品计画最终被判赔62万元。
该案的判决结果在社会上引起了轩然大波。商标驰名是一个事实问题，审查机关的认定也只是对商标驰名的事实进行确认，当审查机关的认定结果与事实之间存在严重偏差时，自然会导致不公平的结果发生。当今世界全球竞争一体化空前加剧，国与国之间的跨境贸易、人员往来、电子互联日益频繁。在外国驰名的商标，即使未在本国使用也会产生极高的知名度。例如，苹果手机首批发行仅限于美国市场，但是其通过召开产品发布会等方式已经将产品的宣传推向全世界，所以一经在本国发售便出现抢购热潮，这就是前期的宣传活动所产生的铺垫效果。所以对于驰名发生方式的认定如果一味坚持“本国使用”标准，就会出现与事实不符的情况。我国司法裁判中也注意到这个问题，并在审判实践中作出了积极的探索性改变。
首先，在商标驰名的认定问题上，我国司法审判已经尝试性地接受外国的使用及宣传证据。在“金莎”商标撤销案件中，北京市高级人民法院认为：对于驰名商标的认定，应以在中国大陆的相关公众所知悉为必要，根据《商标法》第14条规定的考虑因素进行综合判断，也不排除国外市场的知名因素，但国外市场的知名因素属于辅助性考量因素。[17]该案虽然未直接将国外市场的知名度直接作为认定驰名商标的依据，但是也为国外知名度证据的采纳开了口子，可以看作是对“本国范围”的一次突破。而在“NUXE”商标异议案中，北京市第一中级人民法院认可了娜可丝公司提供的商标宣传证据，认定在中国香港已经具有较高知名的“NUXE PARIS及树形图”商标在中国大陆地区为驰名商标。其在判决书中写道：“娜可丝公司……在先拥有“NUXE PARIS及树图形”系列商标，在被异议商标申请注册日之前已经在欧美国家以及中国香港地区具有了较高的知名度……鉴于化妆品类商品属于受关注度较高的日常用品，相关公众对该类商品的认知程度有别于其他商品，且客观上确实存在大量的我国相关消费者由国外购买并带回国内使用的情况。综合上述因素进行判断，就该案而言，能够认定在被异议商标申请注册日之前，娜可丝公司的“NUXE PARIS及树图形”商标在化妆品等商品上在我国大陆地区已为相关公众所知晓，并形成了一定的知名度。” [18]该案中，异议人的“NUXE PARIS及树形图”商标在中国大陆的使用证据较少，但是法院结合该商标在海外的使用和宣传情况，考虑其在中国大陆地区进行了一定的宣传，综合认定“NUXE PARIS及树形图”商标在中国为未注册的驰名商标。
其次，在未注册知名商标的救济手段方面，已经将注册驰名商标权利人可主张的赔偿损失责任扩大应用于未注册驰名商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条和第2条的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。而同样的行为之于已注册的驰名商标，则应承担停止侵害、赔偿损失及消除影响等责任。一直以来，未注册驰名商标救济手段的有限性也被认为是其与注册驰名商标的重要区别特征。然在2017年上海知识产权法院判决的“拉菲”商标侵权案[19]和北京知识产权法院判决的“新华字典”商标侵权案[20]中，在认定“拉菲”和“新华字典”为未注册驰名商标的同时，都判定了侵权人承担赔偿损失的民事责任。其中，“新华字典”案还被最高人民法院评为2017年“十大案例”，在未注册驰名商标司法保护领域具有重要的里程碑意义。由此可以看出，在目前的法律制度框架之下，司法实践擅自突破未注册驰名商标跨类保护确实存在制度障碍，但是已经从救济方式方面开始向注册驰名商标比肩。这也释放出一个信号，对于未注册驰名商标的保护在司法层面已经呈现出了加强的趋势，立法的修改也许只是一个时间的问题。
（三）加强未注册驰名商标保护的国际压力
除了上文提及的《巴黎公约》和《TRIPS协定》之外，关于未注册驰名商标的国际条约的最新发展是《联合建议》和《CPTPP协定》。
1999年世界知识产权组织成员国大会第三十四届系列会议上通过的《联合建议》给出了国际条约（巴黎公约成员国）的倾向性或鼓励性立场。《联合建议》指出，商标只要在成员国驰名就可受到保护。其没有将已经使用的商标是否驰名、商标是否已经注册或者申请注册作为条件。《联合建议》第2（2）条规定相关产品的特定公众群体熟悉即可满足“驰名”条件，特定公众包括实际或潜在消费者、销售渠道的群体或其他相关商业圈，而不要求普遍消费者公众的熟知。[21]第4（1）（b）条的规定并未区分注册商标与未注册商标，对于未注册的驰名商标同样给予反淡化保护。[22]《联合建议》从法律性质上来说，只是倡议性的文件，对各国都没有强制约束力，但是其关于未注册驰名商标的认定和保护作了更为灵活的规定，为各国设定本国驰名商标的保护标准提供了参考和借鉴。
《CPTPP协定》首先重申了驰名商标的认定不以注册为前提，也不得以商标之前的驰名情况作为认定条件。其次，《CPTPP协定》首次明确提出对未注册驰名商标提供跨类保护，第1822条规定，无论是否在成员国国内注册，驰名商标的保护范围都应扩展至不相同或不相类似的产品或服务。[23]对于“驰名”的认定标准，未区分注册商标与未注册商标，均采用与驰名商标相关的产品或服务方面交易的“相关公众”标准。《CPTPP协定》的签署意味着未注册驰名商标国际保护标准跃上新的台阶。但是《CPTPP协定》是一个区域性的国际条约，影响范围有限，仅适用于缔约的日本、加拿大、澳大利亚、智利等十一个国家。世界主要大国，中国、美国、德国、英国和法国未达成这样的共识，甚至在这些大国的国内，是否要对未注册驰名商标给予跨类保护仍有分歧。但是《CPTPP协定》一定程度上反映了世界部分国家在保护未注册驰名商标方面的探索正在向实践转变，也反映了对未注册驰名商标加大保护力度在国际上逐步达成共识。而这种转变对于像我国一样仍然坚持《TRIPS协定》的最低国际义务的国家而言，已经形成相当的国际压力。
自《巴黎公约》确立对未注册驰名商标保护至《联合建议》进一步提高未注册驰名商标保护水平的几十年间，增强未注册驰名商标的平等保护及跨类保护，已成为开展区域性双边或多边经贸合作总体趋势。未注册驰名商标能否在国际经贸合作中得到充分有效的保护，已直接影响到国际经济贸易的正常进行。驰名商标的价值和作用在国际贸易中表现得尤为突出。在商品的跨境流通过程中，驰名商标好比是一把“开路斧”，可以凭借商标的知名度和影响力助力企业迅速打开海外市场，极大减少跨境贸易的阻力。正因如此，越来越多的国家通过签订区域性国际条约的方式来加强对驰名商标的保护。我国正处于全面深化改革开放的重要发展阶段，要实现高质量的发展，就必须在法律层面建立牢固的“保护屏障”，充分发挥知识产权对经济发展的带动与引领作用。《CPTPP协定》的签署国中不乏智利、越南等发展中国家，其对未注册驰名商标提供的保护水平都已超过我国的保护水平，我国作为一个商标大国和贸易大国，与周边贸易国家甚至一些贸易欠发达国际在未注册驰名商标保护上的差异，已成为中国国际贸易中遇到的一个棘手问题。
三、完善我国未注册驰名商标保护制度的建议
从国家社会的视角来看，我国对于未注册驰名商标的保护水平只是达到了国际公约规定的最低义务标准，与当前国际社会所倡导的强化未注册驰名商标的保护趋势并未同步。我国对未注册驰名商标的弱保护，一方面造成了未注册驰名商标频繁遭抢注的乏力保护局面，使得我国在国际贸易中遭遇知识产权壁垒；另一方面，当驰名商标被抢注时，“驰名商标条款”的较高适用标准往往使权利人避而求其“易”，在其他法律条款下寻求救济，《商标法》第13条第2款关于未注册驰名商标的保护制度有被架空之虞。因此，加强对于未注册驰名商标的保护，从制度上重新构建未注册驰名商标的保护体系已经是当前国际形势下的必然要求。
（一）构建未注册驰名商标有条件的跨类保护制度
虽然我国《商标法》赋予已注册驰名商标以跨类保护，但此处采用的表述仍是“误导公众”。立法上并未接受已注册驰名商标保护就是反淡化保护，理论上驰名商标淡化保护理论也存在着较大的争议。[24]根据传统的商标显著性理论，消费者在不相同或不类似商品上看到与驰名商标相同或近似的商标时，即使不会发生来源混淆，但也容易误认该商标使用人与驰名商标所有人存在某种联系，致使驰名商标所有人的利益可能遭受损害，轻则容易使驰名商标显著性弱化，或贬损驰名商标的声誉，重则导致驰名商标退化为商品通用名称，丧失识别商品来源的基本功能，这对驰名商标带来的损害是显而易见的。制止驰名商标淡化，其主要目的就是要保护驰名商标所有人的商誉免遭复制、摹仿、翻译驰名商标行为的损害和不当利用。商标保护的宗旨从保护相关公众免受欺骗、混淆之苦，转到保护商标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。[25]但是，是否容易误认该商标使用人与驰名商标所有人存在某种联系，致使驰名商标所有人的利益可能遭受损害，并不以商标注册为前提。从相关公众认知角度来看，其是否容易产生商标与商品的联系，只受商标知名度影响，与注册与否无关。商标法的立法目的是保护商标功能和商标的商誉。从商标持有人角度来看，无论是注册商标还是未注册商标的主体都是平等的市场经营者，注册驰名商标与未注册驰名商标的唯一区别是是否完成了商标的注册程序，二者背后所承载的经营者通过付出和努力所赢得的商誉是一样的，其商标利益应获得平等保护。而且从某种意义上而言，对未注册驰名商标提供的保护明显低于注册的驰名商标甚至是未实际使用的注册商标，明显缺乏实质正义。对于商标是否实行跨类保护，应当取决于其驰名与否，而非注册与否。
当然，即使未注册驰名商标可以获得跨类保护，也并非所有的未注册驰名商标都能获得跨类保护，获得跨类保护的未注册驰名商标须满足特定的条件，达到特定的标准。同样，跨类保护不是全类保护，未注册驰名商标的跨类保护并不意味着在全部类别商品或服务上的保护，其跨类保护的范围应结合其驰名程度以及主张保护的商品或服务的特点、商标使用情况、相关公众的认知、商标的显著性等因素综合判断和个案衡量，对未注册驰名商标跨类保护范围设定严格的条件和作出相应的合理限制，防止未注册驰名商标保护的异化。其中，能够获得跨类保护的未注册驰名商标的标准和范围是未注册驰名商标跨类保护制度的关键和核心。驰名商标可以根据知名程度细分为“相关公众熟知”与“社会公众熟知”两种类型。对“相关公众熟知”的未注册驰名商标提供防止混淆的同类保护，对“社会公众熟知”的驰名商标提供防止驰名商标持有人利益受损的跨类保护。而认定未注册驰名商标是否属于“社会公众熟知”，不是要求全国范围所有公众广为知晓，而是应根据该驰名商标使用的商品特点、主张保护的商品或服务的特点、商标使用情况、公众的认知、商标的显著性等因素综合判断，特别是使用在特定商品上的驰名商标是否为驰名商标持有人主张跨类保护商品的相关公众所熟知。如果主张跨类保护的驰名商标为跨类商品的相关公众所熟知，其知名度范围和程度显然已经突破了基于本身使用而驰名的特定商品类别。其他类别商品的相关公众与驰名商标本身使用的商品的相关公众，两者可能存在交叉或包含关系，也可能范围不同而且也不存在特定关联。所以，就驰名商标及其本身使用的商品而言，跨类保护商品所涉相关公众可能与其并不相关，而是“社会公众”，难以统称为“相关公众”。当然，虽然不同的商品属性和经营渠道差异，但驰名商标标识商品的相关公众与主张跨类保护的不相同或不类似商品的相关公众可能存在交叉或包含关系，此时主张跨类保护的商品的相关公众具有同时接触驰名商标持有人商品和商标的可能性。在驰名商标的知名度较高的情况下，不相同或不类似商品的相关公众应当知晓驰名商标的存在，在不相同或不类似商品上使用与他人驰名商标相同或近似的商标，容易导致不相同或不类似商品的相关公众误认，损害驰名商标持有人利益。
（二）完善未注册驰名商标保护的民事救济制度
由于我国《商标法》未明确商标驰名产生途径的法律地位，《商标法》仅在第13条第2款规定在相同或类似商品申请的商标是复制、摹仿、翻译他人未注册驰名商标的，“不予注册并禁止使用”。《商标法》第57条所列商标侵权行为均以注册商标为保护对象，并不包含未注册驰名商标。《商标法》第63条“赔偿数额”确定条款，虽然使用的是“侵犯商标专用权的赔偿数额”这样的表述，并没有限定是“侵犯注册商标专用权的赔偿数额”，但毕竟该条款所属的第七章的标题是“注册商标专用权的保护”。因此，《商标法》对未注册驰名商标保护的救济以停止侵害为限，不能依据商标法上有关注册商标专用权保护的有关规定适用其他民事责任，如消除影响、赔偿损失等。有学者解释道，“注册”在《商标法》上居于中心地位，经“使用”而产生的未注册驰名商标保护只能屈居次要地位。侵犯未注册驰名商标的民事责任限于停止侵害，这是对未注册驰名商标“适度保护”的表现。[26]但是，侵犯未注册驰名商标的民事责任仅限于停止侵害而不包括赔偿损失，对未注册驰名商标民事救济残缺不全，这不仅违背商标法理论，也缺乏实践支撑。事实上，2009年《驰名商标司法解释》第9条第2款[27]已经突破了《商标法》关于驰名商标的保护混淆理论的限制，将驰名商标反淡化制度引入司法实践领域。当学术界仍有声音在质疑《商标法》第13条第3款是否规定了反淡化制度时，这一制度已通过司法解释在我国得到广泛适用。关于未注册驰名商标保护司法实践中，人民法院在很多案件里除适用停止侵害的民事法律责任外，已经判决侵权人承担损害赔偿责任。比如，2017年12月北京知识产权法院依法认定涉案商标“新华字典”经过原告商务印书馆的使用已经达到驰名商标的程度，给予其未注册驰名商标保护符合《商标法》关于未注册驰名商标保护的立法目的，判令被告华语教学出版社有限责任公司赔偿原告经济损失三百万元。[28]2020年4月江苏省南京市中级人民法院根据《商标法》（2013年修正）第14条，结合案件事实认定原告使用的“奔富”为未注册驰名商标，同时判令被告赔偿原告经济损失人民币一百万元。[29]
由于司法实践已经对于未注册驰名商标给予了注册驰名商标同样的民事救济权利，早已突破现行《商标法》第13条和第14条的局限，因此商标法应明确将商标驰名作为商标权产生的独立方式，在赋予未注册驰名商标以商标权法律地位的基础上，给予未注册驰名商标与注册商标专用权保护同等的民事救济权利，加强对未注册驰名商标的侵权救济，尤其是完善侵害未注册驰名商标的损害赔偿救济，充分考虑驰名商标的市场价值确定损害赔偿责任，对故意侵犯未注册驰名商标的行为适用惩罚性赔偿，增强对侵犯未注册驰名商标行为的震慑。为未注册驰名商标提供更加周全、更高强度的商标法律保护，不仅符合驰名商标的功能和商标价值保护内在要求，也有利于遏制商标恶意抢注和搭便车行为，营造良好的营商环境。
（三）促进未注册驰名商标保护立法体系化
我国2001年《商标法》第二次修改后即在立法层面引入了驰名商标保护制度。但遗憾的是，自商标法引入驰名商标保护制度以来，我国有关驰名商标保护的立法规定一直主要体现在《商标法》第一章总则部分的第13条和第14条。这样的体例不仅致使驰名商标保护在商标法中没有明确的法律地位，而且使得驰名商标缺乏有效的保护途径。因为仅依据总则部分相关商标申请不予注册并禁止使用规则的保护方式，未注册驰名商标不能产生商标专用权，对其提供的保护仅限于不予注册并禁止使用。附属于商标注册条件及商标注册申请的审查，并没有明确成为商标权产生的一种独立途径，也难以适用我国《商标法》第七章“注册商标专用权的保护”中侵犯注册商标专用权行为的认定、处理侵犯注册商标专用权行为的途径以及侵犯注册商标专用权的民事法律责任等规定。在某种意义上来说，我国《商标法》对侵犯未注册驰名商标民事、行政救济程序及法律责任的规定尚未达到《TRIPS协定》的标准，更未形成完善的驰名商标权利的产生、利用、管理和保护制度体系。
在商标法与反不正当竞争法之间，关于未注册驰名商标的保护也存在不协调之处。有学者认为，反不正当竞争法中规定的“有一定影响”相当于《商标法》第13条第2款的“为相关公众所熟知”。《反不正当竞争法》第6条第1项所保护的商业标识实质上相当于《商标法》上的未注册驰名商标。其理由是，《反不正当竞争法》第6条规定的商业标识的法律效力类似于《商标法》第13条第2款的未注册驰名商标，而不同于《商标法》第32条和第59条第3款的“有一定影响”的商标，前者可以禁止他人使用，而后者不能直接禁止他人做相同或近似使用。同时，违反《反不正当竞争法》第6条的行政责任，与违反商标法侵犯注册商标专用权行为的行政责任基本相同。[30]有学者则认为，《反不正当竞争法》中规定的“有一定影响”相当于《商标法》第32条和第59条第3款的“有一定影响”，不同于《商标法》第13条第2款的“为相关公众所熟知”。[31]如果将《反不正当竞争法》第6条规定的“有一定影响的商品的名称、包装、装潢”理解为涵盖了对未注册驰名商标的保护，那么就会出现反不正当竞争法与商标法对未注册驰名商标的保护标准和保护水平不一致的情形。一方面，依据《反不正当竞争法》第6条认定“有一定影响的商品的名称、包装、装潢”显然比依据《商标法》主张的认定驰名商标要容易得多；另一方面，反不正当竞争法对有一定影响的商品的名称、包装、装潢”所提供的法律救济包含了赔偿损失等民事责任，也包括行政救济责任，而这些都是未注册驰名商标依据商标法不能获得的保护。商标法的条文之间以及商标法与其他法律、法规之间的不协调性，是因为对于未注册驰名商标的保护仅作为对注册驰名商标保护的附属，而未给予其同注册驰名商标同等的待遇，因此导致了法律逻辑上的冲突。要理顺未注册驰名商标的法律保护体系，还须从认可未注册驰名商标的法律地位开始，从商标注册申请授权程序和商标权民事救济两个角度构建驰名商标保护体系化立法。
从立法体例而言，有两种实现路径。第一种路径是扩张注册商标专用权的保护。我国商标法采用的商标权注册取得原则，鼓励商标注册和保护注册商标仍是商标法的主线。在坚持商标注册取得主导体制下，将《商标法》第七章“注册商标专用权的保护”改为“商标权的保护”，明确商标驰名作为产生商标权保护的一种方式，使商标权的保护能涵盖未注册驰名商标的保护，将商标权驰名取得方式及驰名商标的保护纳入商标权注册取得体制，为未注册驰名商标保护尤其是侵权救济提供明确的商标法依据。第二种路径是设立驰名商标保护专章。将有关驰名商标认定、使用、管理与保护的规定独立成章，与商标注册、注册商标使用、管理及注册商标专用权的保护并行，从立法体例上增强驰名商标保护的商标法地位。尤其是要明确未注册驰名商标的商标权地位，提高未注册驰名商标保护水平，实现驰名商标保护体例自洽和保护完善。完善商标法立法中授权程序和民事救济程序的同时，对于司法实践依据的《驰名商标司法解释》和行政保护依据的《驰名商标认定和保护规定》中关于未注册驰名商标实际使用的严格地域性限制要求，参考国际公约和区域多边经贸协定的发展，适时引入驰名发生地和驰名使用地相结合原则认定未注册商标的实际使用。这既有助于解决坚持严格地域限制原则带来的跨类别抢注问题，也有助于实现未注册驰名商标保护水平与国际保护水平的整体接轨，从而实现未注册驰名商标的体系化立法保护。
结语
无论大陆法系还是英美法系的主要国家，如德国、日本和美国等，对未注册驰名商标基本上都提供了超出国际条约义务的跨类保护。商标是因在特定地区范围内进行了实际使用而为相关公众所知晓，才成为了具有较强显著性和声誉的驰名商标。因此，对于驰名商标的保护并不应因注册与否而存在差异。进言之，对未注册驰名商标的保护力度和范围也不能因缺少注册而低于注册驰名商标，而应当一视同仁。借鉴国际上先进国家法律制度，对未注册驰名商标的保护可以在一定条件下获得等同于注册驰名商标的跨类保护。当前，世界各国对于未注册驰名商标的保护理论和保护经验都越来越成熟，加强对于未注册驰名商标的保护成为当今世界的大势所趋。我国应立足于对未注册驰名商标保护的现状，并借鉴国外经验，在公平考虑未注册驰名商标所有人和社会公众利益的基础上，构建科学系统、合理的未注册驰名商标体系化保护制度。
【注释】
作者简介：王莲峰，华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师，商标法研究所所长
曾涛，华东政法大学知识产权学院博士研究生，上海汉盛律师事务所高级合伙人
基金项目：本文为王莲峰教授主持的国家社科基金重点项目“商标注册审查制度改革研究”（20AFX019）的阶段性成果。
[1]株式会社良品计画、无印良品（上海）商业有限公司与北京无印良品投资有限公司、北京棉田纺织品有限公司侵害商标权纠纷案，北京市高级人民法院民事判决书（2018）京民终172号。
[2]张春艳：《解析与重构：未注册驰名商标的法律保护》，载《法学研究》2008年第9期，第119-122页；王太平：《我国普通未注册商标与注册商标冲突之处理》，载《知识产权》2020年第6期，第34-45页。
[3]王承志：《论涉外知识产权审判中的法律适用问题》，载《法学评论》2012年第1期，第133-139页。
[4]杨长海：《知识产权与冲突法连结之理论依据——地域性原则效力再辨》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期，第127-134页；凌宗亮：《域外商标使用行为的效力及其判断》，载《知识产权》2019年第12期，第45-52页。
[5]杨静：《商标授权确权中地域性原则的重构——基于中美实践的比较》，载《知识产权》2020年第3期，第60-75页。
[6]吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第14页。
[7]冯术杰、于延晓：《知识产权地域性的成因及其发展》，载《长白学刊》2004年第6期，第34-37页。
[8]黄武双、刘榕：《驰名商标地域性认定标准的突破》，载《科技与法律》2020年第5期，第41-48页。
[9]王太平：《我国普通未注册商标与注册商标冲突之处理》，载《知识产权》2020年第6期，第34-45页。
[10]冯晓青：《未注册驰名商标保护及其制度完善》，载《法学家》2012年第4期，第115-127页；刘维、张丽敏：《未注册商标权益形成机制研究》，载《知识产权》2016年第7期，第25-34页。
[11]李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2010年第6期，第44-55页。
[12]邓宏光：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第41页、第161页、第169页。
[13]Frank Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv.L.Rev, 1927, p.813.
[14]Peter S. Menell, Mark A. Lemley & Robert P. Merges, Intellectual Property in the New Technological Age:2019, Clause 8 Publishing, p.1037.
[15]参见Brand Finance 2020全球品牌500强排行榜前十位，载Brand Finance官方网站2021年3月10日，https://brandirectory.com/rankings/global/2020/table.
[16]李琛：《商标权救济与符号圈地》，载《河南社会科学》2006年第1期，第65-68页。
[17]费列罗有限公司与商标评审委员会、第三人江苏梁丰食品集团有限公司商标争议行政纠纷案，北京市高级人民法院行政判决书（2012）高行终字第1630号。
[18]娜可丝实验室有限公司与商标评审委员会、第三人郑沧宇商标不予注册（异议）复审行政纠纷案，北京市第一中级人民法院行政判决书（2012）一中知行初字第1053号。
[19]拉菲罗斯柴尔德酒庄与上海保醇实业发展有限公司侵害商标权纠纷案，上海知识产权法院民事判决书（2015）沪知民初字第518号。
[20]商务印书馆有限公司与华语教学出版社有限责任公司不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民初277号。
[21]《联合建议》（1999年）第2（2）条规定：“[相关公众]（a）相关公众应包括，但不必局限于：（i）使用该商标的那一类商品和/或服务的实际和/或潜在的消费者；（ii）使用该商标的那一类商品和/或服务的经销渠道中所涉的人员；（iii）经营使用该商标的那一类商品和/或服务的商业界。”
[22]《联合建议》（1999年）第4（1）（b）条规定：（b）无论商标所使用、提出注册申请或注册的商品和/或服务如何，只要该商标或该商标的主要部分构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，且至少符合下列条件之一的，即应认为该商标与该驰名商标发生冲突：（i）该商标的使用会暗示该商标所使用、提出注册申请或注册的商品和/或服务与驰名商标注册人之间存在某种联系，并且可能会使驰名商标注册人的利益受到损害；（ii）该商标的使用可能会以不正当的方式削弱或淡化驰名商标的区别性特征；（iii）该商标的使用会不正当地对驰名商标的区别性特征加以利用。
[23]易继明、初萌：《后TRIPS时代知识产权国际保护的新发展及我国的应对》，载《知识产权》2020年第2期，第3-16页。
[24]黄汇、刘丽飞：《驰名商标反淡化构成要件的分析与检讨——以欧美相关理论为借鉴》，载《知识产权》2015年第8期，第10-18页；陈贤凯：《驰名商标淡化的科学测度——调查实验在司法中的运用》，载《知识产权》2018年第2期，第31-41页。
[25]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第126页。
[26]冯晓青、罗宗奎：《未注册驰名商标的法律保护研究——以未在中国注册的外国驰名商标保护为视角》，载《黑龙江社会科学》2016年第4期，第95-103页。
[27]《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第9条规定：足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于《商标法》第13条第1款规定的“容易导致混淆”。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
[28]商务印书馆有限公司与华语教学出版社有限责任公司不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民初277号。
[29]上海奔富贸易有限公司与易富（上海）贸易有限公司商业诋毁纠纷案，江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2018）苏01民初3450号。
[30]黄璞琳：《新〈反不正当竞争法〉与〈商标法〉在仿冒混淆方面的衔接问题浅析》，载《中国工商报》2017年11月7日，第A7版。
[31]王莲峰、刘润涛：《新反法第六条“有一定影响”的理解与适用》，载知产力微信公众号2018年3月5日。
