浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司与广东第六感文化传播有限公司商标侵权纠纷上诉案

——以研讨会形式实施商标侵权的认定

【裁判要旨】

民事诉讼中对事实的查明应当适用高度可能性标准，负有举证义务一方当事人所举证据对待证事实的证明力达到高度可能性标准，反驳方不能提交相反证据使证明力下降到该标准之下的，可以认定事实成立。是否属于商标性使用的判断要结合所提供商品与服务类别的判断，即是否在某类商品或服务上进行了商标性使用。其具体的判断标准是所使用的商标对该类商品或服务是否具有来源区分意义，消费者是否会以该商标作为该类商品或服务来源的判断依据。商标指示性使用至少需要满足三个要件：事实要件、必要性要件与无混淆可能性的结果要件。

【案号】

一审：（2018）浙01民初1163号

二审：（2019）浙民终1180号

【案情】

原告：浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司（以下简称蚂蚁金服）、支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）。

被告：广东第六感文化传播有限公司（以下简称第六感公司）。

蚂蚁金服、支付宝公司是在第35类“广告”“替他人推销”、第42类“计算机软件设计”等服务类别上注册的支付宝、alipay、（图略）、（图略）、蚂蚁花呗、（图略）、（图略）、（图略）、（图略）、等商标的被许可人（两公司获授权的具体商标有别），依授权合同可以以自己名义对侵害上述商标权的行为提起诉讼。支付宝公司是蚂蚁金服的全资子公司，两公司经营的支付宝应用有小程序项目，经营过程中在手机应用、官方网站、官方新浪微博、服务协议等场景中大量使用上述商标。两公司及上述商标先后获多个奖项。

第六感公司经营内容包括支付宝小程序开发等。蚂蚁金服和支付宝公司指控第六感公司在举办研讨会及相应宣传推广过程中大量使用其注册商标标识，构成侵权和不正当竞争，要求判令其承担停止侵权、赔偿800万元等民事责任。第六感公司抗辩称并无证据表明涉案研讨会由其举办，且办会过程中对涉案商标标识的使用属合理使用，不构成侵权。

法院经审查认定：

一、第六感公司的线上行为

第六感公司在其网站、微信公众号页面顶部的大尺幅图片中，使用包括（图略）和支付宝等商标标识。第六感公司在其网站、微信公众号抬头位置均标明“移动营销服务中心”，其客服QQ的网名为“移动营销服务中心客服”，网站中可查询到区域授权服务商的授权证书上，落款处亦自称为“移动营销服务中心”并加盖印章。

第六感公司还在网站中宣称：“为了向广大的企业家普及最新的支付宝应用特性，让大家第一时间了解支付宝应用的相关功能，移动营销服务中心结合了上千名网络营销专家打造了新生态新电商?支付宝应用公测全国巡回研讨会为主题的巡回演讲，于2018年在全国300多个城市陆续举行。”网页上查询到的多地研讨会电子邀请函落款处标有“主办方：移动营销服务中心”，有时同时标有（图略）、（图略）、支付宝、蚂蚁金服等标识。

二、线下研讨会过程中对被控侵权标识的使用行为

根据网络新闻报道，全国多地先后举办以支付宝新应用公测全国巡回研讨会或类似名称为主题的研讨会，会场照片中出现“支付宝”等标识。根据当事人举报，湖北武汉和安徽芜湖工商行政管理机关对当地举办的该主题研讨会进行了查处。

根据查处记录，武汉会议签到处展板、会场易拉宝上多处标有（图略）、（图略）、（图略）、（图略）、芝麻信用、（图略）、蚂蚁花呗等标识或字样；部分易拉宝、会议座位席卡上标有“移动营销服务中心”字样及其二维码。查处过程中现场负责公司的负责人陈述称“宣讲讲师由第六感公司派来，会议现场也有第六感公司的人在场”。

芜湖会议查处现场所拍照片显示会场易拉宝、席卡、参会证印有“移动营销服务中心”或其网址、二维码；嘉宾证上印有“主办单位：移动营销服务中心”。现场获取的支付宝应用制作开发确认书上印有“移动营销服务中心”，使用有（图略）的标识。执法询问笔录中记载了询问邀请函、签到处、会标、嘉宾证上使用蚂蚁金服、支付宝和“移动营销服务中心”标识的根据，负责现场会议的人员答复为各该物料由第六感公司提供。

【审判】

浙江省杭州市中级人民法院一审认为，蚂蚁金服和支付宝公司获授权后具有共同提起本案诉讼的主体资格。本案主要争议焦点在于：1.在案证据是否足以表明第六感公司举办了涉案研讨会；2.被控侵权行为是否构成对涉案商标权的侵害，是否构成不正当竞争。

关于争议焦点1，在案证据已经直接证明第六感公司在其网站、微信公众号和合同等交易文书上使用了被控侵权商标。另根据高度可能性的证明标准，可以证明第六感公司组织策划、宣传，并实际参与在线下举办了支付宝应用公测全国巡回研讨会系列活动。理由如下：（1）第六感公司在其网站、微信公众号上宣传支付宝应用公测全国巡回研讨会是其2018年新的产品项目，将在全国300多个城市陆续举行。而关于移动营销服务中心将召开该会议的消息在搜狐网等多个网站中得到报道，报道中介绍了会议的举办者，并附有移动营销服务中心的微信号及二维码等。（2）在全国多地举办的该主题会议电子邀请函上标明了移动营销服务中心的名称和标记，线上邀请函与线下实际举办的会议在时间、地点上相吻合。（3）各地举办会议中所使用的物料风格一致，多个会议现场所摆放的宣传材料、桌签、嘉宾证等多处使用了移动营销服务中心及其标记，并带有其微信号和二维码，部分会议物料上更是明确写明主办单位为“移动营销服务中心”。多地会议操办单位为第六感公司网站中明确公示的服务商。（4）部分会议的讲师也是第六感公司认可的特聘顾问，第六感公司在其网站中也介绍该讲师正在全国各地办会。（5）根据湖北武汉工商行政机关查处获得的证据，在当地会议举办前夕，第六感公司向当地操办方发送邮件提供了会议物料，当地操办方在接受调查时也确认物料由第六感公司提供。

关于争议焦点2，第六感公司在其网站、微信、交易文书以及主办的会议中使用被控侵权标识，具有识别其提供的小程序开发服务来源的作用。因小程序属于计算机软件的一种，故第六感公司前述使用行为属于在第42类“计算机软件设计”服务上的使用。第六感公司的上述使用行为易使消费者误认为其所提供的小程序开发服务来源于蚂蚁金服及支付宝公司，或与之存在关联关系，进而产生来源混淆。因此，第六感公司构成对注册在第42类服务上的相应注册商标专用权的侵害。

蚂蚁金服和支付宝公司还认为第六感公司的行为同时构成对其第35类商标的侵害。法院认为因第六感公司使用前述商标的行为不属于在第35类服务上的使用，故对蚂蚁金服和支付宝公司此项主张不予支持。

“支付宝”同时是支付宝公司的字号，该字号具有一定影响，第六感公司的使用易使人误认其与支付宝公司存在关联。第六感公司在举办会议过程中还虚假宣传其与蚂蚁金服、支付宝公司之间的关联。故第六感公司同时构成不正当竞争行为。

杭州中院作出一审判决：判令第六感公司立即停止相应商标侵权及不正当竞争行为，消除影响，并承担200万元赔偿责任。

一审宣判后，蚂蚁金服、支付宝公司提起上诉，要求提高赔偿金额至300万元，主要理由为一审对部分被控侵权事实未予认定，判赔金额过低。第六感公司提起上诉，要求改判驳回蚂蚁金服与支付宝公司全部一审诉讼请求，主要理由为其行为不构成侵权，且判赔金额过高。

经审理，浙江省高级人民法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。浙江高院遂于2020年1月20日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

【评析】

小程序是一种新兴业态，它通过微信、支付宝等应用程序接入，无需下载安装到操作系统即可使用，因此被视为打破外商对移动终端操作系统垄断的重要渠道之一。现实运用中，因其低成本、易导流等特征，小程序也倍受市场经营者青睐。而由于小程序名称的唯一性，不少人开始抢占先机进行注册，一些看中商机者甚至开始抢注他人字号、商标或通用词汇。

本案涉及的就是这种新业态下的新型商标侵权及不正当竞争纠纷。被告打着推广支付宝新应用的旗号，通过在宣传材料、邀请函、会议现场大量使用支付宝相关商标，会议宣讲中的模糊表述，将所举办的会议包装成类似于支付宝官方举办的研讨会，有意模糊注册支付宝小程序名称与开发支付宝小程序的边界，将自身所经营支付宝小程序开发业务与注册小程序相捆绑向参会者兜售，并巧借支付宝官方收费名义收取费用。

该案的审理主要涉及以下三个核心法律问题：

一、高度可能性证明标准的适用

本案被告第六感公司实施被控行为时，全程均居于幕后，其在网站、微信上的宣传内容中，在线下举办研讨会的过程中，从不使用公司名称。特别是线下实际举办会议时，第六感公司均不直接出面，而是由其在当地的授权区域服务商操办，以致被工商查处时，被查对象均为当地公司。但显然，从全国多地举办的会议主题名称相同或近似，所使用的物料风格基本一致，会议讲师存在雷同，且均标注“移动营销服务中心”的事实来看，这些会议与第六感公司必定存在关联。

能否认定被控侵权行为，特别是最为核心的举办线下会议的行为由第六感公司实施或参与实施，这一事实问题成为界定本案侵权责任的第一个核心问题。

对此，应当适用高度可能性的证明标准。最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第108条第1款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”这就是民事诉讼中的高度可能性证明标准，即：对待证事实负有举证义务的一方当事人应当首先提交证据，如果所提交的证据对待证事实的证明力达不到高度可能性的标准，则需承担举证不能的不利后果，其相应诉讼主张不能成立；如果审查该单方证据已足以达到这一标准，则需由对方提交反驳证据。在对方不提交反驳证据，或所提交反驳证据不能使其证明力下降到高度可能性标准之下的，可以认定待证事实成立。如果对方提交的反驳证据使前述证据的证明力下降到高度可能性标准之下，负有举证义务一方可以提交补充证据使证明力再次达到高度可能性标准以上……如此循环，最终结合证明力对待证事实予以认定。

本案中，首先，从第六感公司的网页和微信中可知，“移动营销服务中心”实际上就是第六感公司对外行事时所使用的名称，第六感公司在诉讼中对该事实亦表示认可。其次，如前文所述，在案证据足以表明移动营销服务中心组织策划、宣传，并实际参与在线下举办了支付宝应用公测全国巡回研讨会系列活动，即第六感公司实施了前述行为。再次，第六感公司所发布的仿冒声明（称有人仿冒其移动营销服务中心名义行事）不足以使前述证据对待证事实的证明力下降到高度可能性标准之下，故不能以此否认该事实的成立。

二、商标侵权的要件之对服务类别的界定

构成商标侵权需要具备如下四个要件：对被控侵权标识进行商标使用、所使用被控侵权标识与注册商标构成近似、使用被控侵权标识所区分的商品或服务类别与注册商标核定使用的商品或服务构成类似、该使用行为容易导致混淆。该四个要件之间并非割裂关系，而是相互影响，有机统一。例如，在判定是否构成商标使用时，需要结合被控侵权商品或服务类别判断。同一个标识使用行为，可能被认定为对某一类商品或服务具有来源区分意义，从而被认定为在该类别商品或服务上进行了商标性使用；而对另一类商品或服务则不具有来源区分意义，从而不构成在该类商品或服务上的商标性使用。而在另外一些情形下，同一个标识使用行为，可能不止仅对一种商品或服务具有来源区分意义，而是令消费者同时据该标识对多个商品或服务来源进行区分，从而在多个类别上构成商标性使用。此外，前述四个要件中，要件四——混淆要件应当居于统帅和核心地位，前三个要件均服务于要件四，但同时是要件四成立的前提和基础。当要件四不具备时，即使具备前三个要件，亦不应认定为侵权成立。这是商标法防止来源混淆的立法目的要求。

由于本案被控侵权标识与涉案注册商标标识完全一致，故在前述商标侵权要件中，需要着重审查的是第六感公司是否在与各注册商标核定使用的服务类别相同或类似的服务上，对被控侵权标识进行了商标意义上的使用，以及是否会导致混淆可能性。更具体而言，需要判断第六感公司是否在蚂蚁金服与支付宝公司所主张的第35类“广告”“替他人推销”、第42类“计算机软件设计”等服务上对被控侵权标识进行了使用。

第42类的判断相对简单。第六感公司提供小程序开发服务，通过线上和线下组合宣传的本质上也正是其小程序开发服务。小程序开发服务的消费者在线上看到第六感公司的宣传内容，或在线下参加会议时，关注到第六感公司所使用的被控侵权标识会将各该标识作为其所需求的小程序开发服务的来源识别依据，故第六感公司对前述标识的使用可以被认定为在第42类“计算机软件设计”服务上的使用。

第六感公司在使用被控侵权标识的过程中，有意不明示自己的企业名字、字号、自有商标，仅用“移动营销服务中心”名称自代。作为一个只有极弱显著性的描述性词汇，“移动营销服务中心”在与“支付宝”“蚂蚁金服”等标识并用的形态下，极易使相关公众误认为移动营销服务中心是支付宝或蚂蚁金服的项目部门，产生“支付宝移动营销服务中心”或“蚂蚁金服移动营销服务中心”的错误认知。在此情形下，相关公众看到第六感公司所使用的标识可能会误认为所接触的小程序开发服务系由蚂蚁金服与支付宝提供，或与该两公司存在特定关联，据此可以认定第六感公司构成对第42类上相应注册商标的侵权。

关于是否可以认定第六感公司在第35类“广告”“替他人推销”服务上对被控侵权标识进行了使用。前已述及，第六感公司对被控侵权标识的使用实际上是为了推销自己所提供的小程序开发服务，而非出于替他人推销、做广告的目的。值得一提的是：第六感公司即使确实存在为其服务商推销、作中介、做广告的行为，其对本案被控侵权标识的使用行为也不是为了标明其作为广告服务，替他人推销/作中介服务提供者的身份，不是为了使相关公众通过这些标识去识别该两类服务的来源，故不能认定第六感公司在第35类服务上对被控侵权标识进行了使用，对两原告以该类别注册商标所作主张不予支持。

三、商标指示性使用的认定

指示性使用是指特定情形下，使用人在提供商品或服务过程中使用他人商标以指示与该商标标示的商品存在特定联系，如表示自己产品中使用了由商标权人提供的零部件、表示自己产品可作为商标权人产品的耗材、表示提供商标权人商品的维修服务、表示与商标权人之间存在延续或其他关系等。尽管对于指示性使用究竟是因为不属于商标性使用才不被认定为侵权，还是因为虽然属于商标性使用但因不会造成混淆才不构成侵权——或者说指示性使用究竟是不符合商标侵权成立的要件，还是一种法定的责任豁免，仍存争议，但无争议的是不承担侵权责任的结果。因而在不少案件中被告均主张自己对被控侵权商标的使用是指示性使用，本案被告也不例外。

第六感公司确实提供支付宝小程序的开发服务，其主张在宣传推广销售这一服务时使用支付宝的商标属于指示性使用，不构成侵权。其抗辩意见能否成立，需要从指示性使用的构成要件剖析。

指示性使用应当具备至少三个要件：事实要件、必要性要件、无混淆可能性的结果要件。具体而言：（1）事实要件，即使用人所提供的商品、服务与所使用商标标示的商品、服务之间确实存在前述零部件、兼容、维修保养、延续等合法的联系。（2）必要性要件，即使用人为了表明上述相关性事实，有使用商标的必要（下限要求）；且该使用不能超出必要的限度（上限要求）。在作必要性的具体判断时，该领域商业惯例可以作为重要的参考。（3）结果要件。商品最基本的功能，也是最本质的意义在于识别商品与服务的来源。在正常的商标秩序下，商标与其所标识商品、服务的来源提供者之间应当形成唯一对应联系。如果某一种商标使用行为破坏了这一唯一对应联系，导致相关公众将商标与其他提供者相联系，即产生了混淆可能性，该行为便为商标法所不容。因此，指示性使用必须在不会导致相关公众混淆的前提下才不会构成商标侵权，即相关公众不会误认为指示性使用了商标的商品或服务来源于该商标的权利人。

本案中，第六感公司所提供的小程序升发服务确实与支付宝存在关联，即具备上述第（1）项要件，但其在使用过程中，有意不使用可使相关公众识别出第六感公司的商业标识，而是将涉案各被控侵权标识进行大规模使用，淡化该小程序开发服务本身与蚂蚁金服或支付宝公司之间不存在关联性的事实。此举明显超出必要性限制，易导致相关公众混淆，故不符合上述第（2）（3）要件，不属于指示性使用。

综上，在案证据已达到高度可能性证明标准，足以认定第六感公司实施了被控侵权事实。第六感公司构成对涉案商标权的侵害，不属于指示性使用的情形，故需承担侵权责任。

张书青

浙江省杭州市中级人民法院（一审承办人）