内容提要 禁止权利滥用原则滥觞于罗马法，大陆法系在近现代法上相继确立了该原则 。 在知识学上，
费希特的行为哲学构成了禁止权利滥用原则的理论基础 。 这一原则在知识产权领域的适用，尤其在英美法系
上，经历了从抗辩事由到一般原则之转化，表现出与大陆法系传统私法理论不同的特质 。 目前，知识产权滥用
行为主要表现为以权利的绝对性 、 权利的相对性以及程序性权利为基础的三大类型 ; 对其具体行为加以界定
及判断，又因各国及其不同时期的知识产权政策或反垄断政策之不同，而各有不同 。 对于知识产权滥用行为
的具体分析与判断，可以建立行为与市场的二元分析框架，由此采取两种基本的判断标准 : ( 1 ) 行为本身的违
法性判断 ; ( 2 ) 行为在相关市场之下的妥当性判断 。 鉴于知识产权之私权本质和市场属性，既要关注私法上
禁止权利滥用原则的适用，也不能忽视公法性质的规制 。
关键词 禁止权利滥用原则 行为哲学 知识产权 不洁之手 反垄断法

一、引言
在美国，知识产权滥用问题产生于知识产权法与反垄断法的交叉。“专利法与反托拉斯法均规制
着发明、竞争和商业的某些方面。”因此， 在其交叉部分， 任何一个被诉侵权的人都会以此进行抗辩。①
诚然，这“并不意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质的否定，而是在承认和保护这种权利的同
时，防止和控制其被滥用”②。我国国家工商总局试图通过反垄断执法对知识产权滥用行为进行规制，
正在加紧制定《关于知识产权领域反垄断执法的指南》③，近日又形成了《工商管理机关关于滥用知识产
权排除、限制竞争行为的规定( 征求意见稿) 》④。诸多学者也从反垄断角度研究知识产权滥用问题，以
致知识产权滥用问题几乎就是知识产权领域中的反垄断问题。⑤
不过，费安玲教授主持下的研究，视野似乎开阔一些: 从“权利滥用”( Rechtsmissbrauch， abus dedroit) 的角度，提出了要建立一套防止知识产权滥用的法律机制。⑥这一维度，就是从私法上禁止权利滥
用原则出发所进行的某种追问和制度设计。古罗马法规则称，“任何人不得恶用自己的财产， 是国家利
益之所在。”⑦这是最早提出的禁止权利滥用原则。⑧罗马法谚曰: “愈泥于法律，愈不公正”( Summum
jus summa injuria) 。盖尤斯( Gaius) 用以说明浪费人要宣告禁治产， 禁止奴隶主虐待其奴隶。⑨循此脉
络，近现代法确立了禁止权利滥用这一基本原则。尽管倡扬权利的法国大革命产物《拿破仑法典》并未
明文规定这一原则，“然学说及判例，承认权利滥用之原则。”瑏瑠如法国 1855 年“假烟囱案”或称“妒嫉建
筑案”瑏瑡颠覆私权之绝对性理念，意义重大，被称为近代民法上禁止权利滥用原则之滥觞。瑏瑢现代民法在
社会化思潮影响之下，相继在民法典中明确规定了这一原则。继 1900 年《德国民法典》瑏瑣和 1907 年《瑞
士民法典》瑏瑤之后，在大陆法系国家( 地区) 中， 除了意大利等少数国家以外， 绝大多数国家( 地区) 都效
仿德国或者瑞士的立法例，确立了禁止权利滥用原则，如《日本民法典》第 1 条、《中华民国民法》第 148
条等。1986 年《民法通则》第 7 条实际上确立了“禁止权利滥用是我国民法基本原则”瑏瑥。2006 年 12 月
《俄罗斯联邦民法典》设知识产权专编，并在“总则”编第 10 条规定了“民事权利实现的界限”，明确规定
行使权利不得损及他人，滥用权利。
如 TRIPS 协定《序言》所言，“认识到知识产权是私权”瑏瑦。那么在这一领域中，私法上的禁止权利滥
用原则是否具有适用空间呢? 或者说，对知识产权领域中的垄断行为或者知识产权滥用行为进行规制
时，我们是否就是在适用禁止权利滥用原则呢? 回答这样的问题， 首先涉及到如何认识“知识产权滥
用”。目前，学术界还缺乏对这一概念及其现象的清晰梳理， 以致出现了两种极端现象: 一是“知识产权
滥用”的概念本身被“滥用”; 另一种极端则是轻率地否定禁止知识产权滥用的意义，认为大多数知识产
权类型基本上不存在滥用的可能性。瑏瑧其实，这两种极端现象的产生， 最根本的原因是: 禁止权利滥用
原则本身尚未在知识学上建立起自己的理论基础; 由此而衍生的禁止知识产权滥用原则，自然也就成了
无本之木。
本文试图在知识学上寻找禁止权利滥用原则的理论基础; 并以此分析其在知识产权领域中的适应
性，为禁止知识产权滥用原则提供理论支撑，用以规制知识产权领域中的权利不正当行使问题。
二、禁止权利滥用原则的理论基础
一个否定性的命题是否能够成为一项基本原则，在知识学上存在一定的困扰。因为人们往往认为
这种表达形式没有能够从所要表达的事物内部出发，表达出事物的内在价值和基本原理。同时， 有的学者认为，“权利滥用”的提法，本身就是一个自相矛盾的伪命题。因为一旦法律赋予个人某项权利， 那么
个人在法律规定的权利项下行使权利就不应该被指责为又违反了法律，即普拉尼奥尔( Planiol) 提出的
命题: “一种行为不可能既符合法律又违反法律”( 以下简称“普氏命题”) 。瑏瑨另外， 这种为权利设限的
做法，与近代自然法运动所奉行的“自然权利”“天赋人权”“人人生而平等”等启蒙哲学和个人主义信
条，显得有些背离。瑏瑩
不过，这可能只是我们对事物认知的一个误区。事实上， 我们认识事物总是从“正”和“反”两方面
入手，这样才能达到或接近事物的真实。在费希特的行为哲学里，就是“正题”和“反题”之后， 由此而形
成的“合题”; 这就是其知识学上的三条基本原理: 第一条，“自我”设定自己的同一命题， 是一个正题; 第
二条，自我设定“非我”的矛盾命题，是一个反题; 第三条， 自我设定可分割的非我与可分割的自我相对
立的根据命题，是一个合题。“这是一个发展过程。全部知识学就是按正， 反， 合的步骤找出自我及其
必然行动中包含的矛盾，逐步加以解决的。旧矛盾解决了，又产生新矛盾，又加以解决，这样不断发展前
进，构成了知识学的严密统一的逻辑体系。”瑐瑠费希特继承康德的法权观念和行为哲学思想， 为一个否定
性命题成为一项基本原则提供了知识学上的理论支撑。
( 一) 行为哲学
费希特认为，“法权概念是关于理性存在者之间的一种关系的概念。因此， 只有在考虑这些存在者
的相互关系的前提下，这个概念才会发生。单纯谈论对于自然事物、耕地、牲畜之类的东西本身的权利，
单纯谈论对于在这些东西与人之间设想的关系的权利，是毫无意义的。”瑐瑡在费希特的法权概念演绎过
程中，自我首先从设定它自己出发，自我能动的，通过自己的行动成其所是: “只有我本身把一个确定的
理性存在者作为一个理性存在者加以看待，我才能要求这个存在者承认我是一个理性存在者。”瑐瑢然后
通过自我设定非我，由自我建立、创造一个非我与自我相对立， 通过非我来限制自我; 相应地， 对于自我
之外的理性存在者提出要求: “我必须在一切可能的情况下， 要求所有在自我之外的理性存在者都承认
我为一个理性存在者。”瑐瑣由此，在自我与非我之间， 就建立起了一个理性存在者之间具有对应或对立，
但却具有相互性的关系。最后，自我在自身中设定一个可分割的非我与一个可分割的自我相对立， 使得
自我和非我在同一个绝对无限的自我之内对立地同时存在。这样， 在合题中得出结论: “我在一切情况
下都必须承认在我之外的自由存在者为自由存在者，就是说，我必须用关于他的自由的可能性的概念去
限制我的自由。”瑐瑤
在正题和反题中，“自我的行动”就取代“人的行为”，自我通过自己能动的行为去设定自我和非我，
由此所推演出的法权关系是一个不断发展的关系: “每个理性存在者都必须在自己用另一理性存在者
的自由限制自己的自由的条件下，用那个关于另一理性存在者的自由的可能性的概念，来限制自己的自
由。”瑐瑥在行动的基础上，费希特进一步演绎了康德的法权概念。康德眼中的权利，虽然也是一条普遍的
自由法则，但它同样是建立在“人的行为”基础上的: “不可以也不应该被解释为行为的动机原则”瑐瑦， 而是存在一些具体条件，其自我有意识的行为，应该“确实能够和其他人的有意识的行为相协调”瑐瑧的。这
一法权定理告诉我们，“甚至尽管我心中还想去侵犯他的自由，但我并没有以我的外在行为真去违犯他
的自由。然而伦理学加给我的一种责任， 是要把权利的实现成为我的行动准则。”瑐瑨即人们通常所说的
那样， “道德统制人的内心动机，人出于良心而做自己认为是正确的事情。法统制人的外部行为， 而不
问其动机如何。”瑐瑩
既如此，我们可以假设这样一个命题，即我有一项权利，以我为中心，我环顾四周，我的目光之所及，
即为我之所有。那么，这项权利的边界在哪里呢? 是我的目光所及之处吗? 这种回答，显然难以避免同
义语的反复。并且，如果上升到抽象的权利来说，这种解答显然只能指出具体实例中的情况， 而不能弄
清普遍性的问题。以康德的理论来解释上述命题，根据普遍的自由法则， 通过我的“环顾”来确定“目光
所及”的边界，即用我的行为来实现我的意志自由，通过我的“环顾”行为和任何其他人的“环顾”行为来
协调各自的意志自由( 目光之所及) 。费希特在行为的基础上， 赋予我一种实践性， 并在我的( 自我设
定) 行动中体现出来，我通过我的“环顾”行为来设定我为一个理性存在者; 我之所以为理性存在者， 正
是因为我的这种设定，所以我的这种设定( “环顾”行为) 本身就是要证明的这样一种法权概念。同样，
通过自我设定非我，我设定了在我之外存在着其他理性存在者，这些其他理性存在者也必是以各自的他
为中心: 他环顾四周，他目光之所及，即为他之所有。那么，自我和非我， 我和他， 我的“环顾”行为和他
的“环顾”行为，我的权利和他的权利就成为了一个相对立或相对应的合题。也就是说， 法权关系的矛
盾按正、反、合的步骤被确立，然后被解决; 再产生新矛盾， 又被解决; 这样不断地向前发展， 从而形成了
一个不断发展的法权概念。而在这个发展的过程中，权利的边界也无限趋近于确定。
( 二) 权利行使的边界
从以上论述可见，行为哲学克服了道德权利中的模糊、虚幻及无用，走向了实践中的精确、真实及有
用，用“相对”替代了“绝对”，实际上是孔德所说的实证主义理论。瑑瑠行为哲学旨在告诉我们， 权利具有
相对性: 权利存在着来自外在的限制，权利的行使存在着具体的边界。在费希特的逻辑体系里，自我的
行为能动地设定着权利的边界; 这种设定权利边界的行为， 就是权利的行使。在法权关系中，有限理性
存在者的自我设定，即先抽象出一个普遍性的权利概念，然后通过自我的行动，也即权利的行使，从普遍
性推演出特殊性，从而得到具体的权利，以区分权利的边界。
其实，行动事实为权利行使设置边界，也直接地回答了“普氏命题”。约瑟朗曾指出， 法语上的“法
律”和“权利”均为同一个词“droit”。对“普氏命题”中前后两个“法律”的含义，应当重新解读为: 一种
行为可能符合主观的权利， 而违反客观的法律。瑑瑡这就涉及到主观权利和客观法的问题。与法语
“droit”一样，大陆法系国家中，拉丁语“ius”、意大利语“diritto”和德语“Recht”均既表示法律，又表示权
利。在主观权利和客观法之间，大多数学者从实体规则角度理解客观法， 但对于主观权利则众说纷纭。
客观上讲，主体多样、主观多元、意志不确定性等因素， 导致主观权利的内涵极为丰富。因此， 有些学者
认为，权利源于人性本身，故必须承认权利相对于法律的优势地位; 相反， 也有学者认为， 权利只是社会
规则的个体结果，人们应当接受客观法的至上性。瑑瑢
研究表明，“康德关于权利和法之间关系的理论已经开始影响到潘德克吞学派的法学家们。”瑑瑣萨维
尼和温特沙伊德在此基础上区分了主观与客观两种意义上的法: “将主观权利定义为意志的力量。当然需要马上明确，是客观法认可的意志力量。”瑑瑤萨维尼时代的法学家更多地强调了客观法的国家保障:
“从客观的方面去理解法，因此非常强调法的强制力。”瑑瑥但在私法的层面上， 生物人相互之间的接触在
大多数的情况下并不需要国家的直接介入。萨维尼之后， 从主客观角度理解法或权利的概念成为德国
法学家们的共识。耶林认为客观意义上的法是生活的制定法秩序， 而主观法即权利的本质即为利益。瑑瑦
温特沙伊德更是明确指出，主观权利有两层含义: 第一种意义的主观权利体现在非常态状况下， 是指主
体的特定行为受到不法侵害，主体主张客观法并使之变成他的法律的意志力量。第二种体现在常态状
况下的主观权利，是指在没有遇到外部障碍时，主体实施某一特定行为的意志力量。第一种意义上，
“正是客观规范确定行为准则，但这些准则的实施则服从于受益者的意志”瑑瑧， 意志的力量是决定是否有
行使权利的自由; 而第二种意义上意志的力量， 是决定其处分的自由， 包括行使权利的方式等。然而，
“无论是在何种情况下，赋予意志的自主空间都是构成主观权利的构成要素”，而不属于客观法的范畴，
因此这种意志的自主空间即是主观权利在客观法基础之上的一个增量。瑑瑨由于权利是由权利的行使来
设定的，所以就使得权利行使同样也成为了意志力量的表现形式。
( 三) 禁止权利滥用原则之确立
费希特行为哲学在知识学上解决了“反题”所具有的价值内涵; 而主观权利与客观法之间的关系分
析，为私权行使设定了边界。由于一直以来主观权利概念的模糊性，权利的概念在很多情况下都被扩大
了，出现了一种权利的“通货膨胀现象”瑑瑩， 甚至难与自由相区分。私权理念之下， 主观权利是一个外延
很不确定的一般性概念。“法律未加以禁止的，因而被视为法律所许可的作为( 或不作为) ， 其界定状况
是极其不同的。”瑒瑠一部分主观权利由于主体意志力量的自主性， 他的意志的自由就会通过权利的行使
延伸到一些未知的领域。这个延伸的过程，就体现为客观法通过意志力量往主观权利量变的过程。在
这个过程中，权利行使一旦突破了权利的内部限制，就抵达到了另外的一个领域: 在这个领域里， 权利的
正当行使开始转变为权利的滥用。“很多人为了发现法的概念， 都是从‘不法’的概念出发。所谓不法
就是他人自由对某人自由的破坏，对这种破坏的防卫就是法。”瑒瑡换句话说， 一种防卫免受侵害的权利，
本身也是一种权利。尽管近代私法典以保护本我之权益为中心， 但其并未完全忽视这一问题。《德国
民法典》第 226 条所确立的禁止权利滥用原则，就是从保护他人之法益出发的; 这一原则，及于该法典其
它条款，如第 823 条第 2 款规定: 违反以保护他人为目的的法律的人， 担负同样的损害赔偿义务。瑒瑢《瑞
士民法典》第 2 条直接规定对应性的两款: 第一款正面表达了诚实信用原则; 第二款则反面表述了禁止
权利滥用原则。二者相辅相成。瑒瑣
《欧洲示范民法典草案》在此方面更进一步。其第一卷“一般规定”第 1 － 1: 103 条关于“诚实信用
与公平交易”的两款规定，除正题和反题两方面衡量之外，出现了融合即带有合题性质的规范。第 1 款
规定: “‘诚实信用与公平交易’，是一种行为准则。这一行为准则具有以下特征: 诚实、公开并考虑到相
关交易或法律关系的对方当事人的利益。”瑒瑤这一规定，明确说明行使权利时要考虑相对方的利益。第 2款指出: “特别是，一方当事人违背对方当事人已经对之产生合理信赖的在先陈述或行为， 从而损害对
方当事人利益的，即构成对诚实信用与公平交易原则的违反。”瑒瑥这一规定， 强调了法律关系当事人之间
彼此的合理信赖利益。这两款规定中，相对方的利益、彼此信赖利益都直接表述在条文中， 实则更多地
从合题角度进行的规范。这样，通过一步步的剥离，权利滥用的取向及其适用范围逐渐清晰起来。一句
话，权利的外部限制和内部限制，主观权利与客观法，两者相互作用，共同构建起禁止权利滥用的理论。
其实，在法律影像学( legal iconology) 中，自我与他者始终是法律现象研究的重点; 两者的紧张关系，
几乎主宰了规范法律学的研究，如对公权力的规训技术，就构成了宪政理论的基础。只不过， 因为公权
力与私权利的对抗与博弈，让我们往往忽视了私权利本身也可能形成一种力量( 私权力) ， 对他者形成
或构成某种伤害。禁止权利滥用原则就是基于这样一个辩证的思维得到确立的: 正题是权利的正当行
使，反题是权利不得滥用，相互对立的正题和反题在合题中得到了统一，按照否定之否定的发展规律，共
同维系着法律或权利所维系的那份正义。
三、禁止知识产权滥用: 从抗辩事由到一般原则
禁止权利滥用原则与民法上的诚实信用原则相对应地发展，正反而合， 依附于传统私法理论， 也符
合近现代社会的转换。而这一原则在知识产权领域中的适用，又契合了美国判例法上发展的一套规则，
经历了由较为被动的抗辩事由向具有主动性的诉因之转化。
( 一) 抗辩事由
衡平法上有一种“不洁之手”( Unclean Hand) 理论，即对于实施不公平或不正当行为的当事人，法官
不给予禁令或损害赔偿等救济。瑒瑦知识产权滥用理论最初是基于诉讼中的“不洁之手”理论在知识产权
领域中的某种延伸，它只是被告据此答辩的一种抗辩事由，源自一系列的案例。1917 年 Motion Picture
Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co. 一案瑒瑧被视为专利权滥用抗辩规则之始作俑者， 美国联
邦最高法院没有对原告给予救济，只是因为原告在销售其具有专利技术的电影放映机时，要求购买者同
时购买该放映机放映的电影拷贝这一非法搭售行为。在 1933 年 Keystone Driller Co. v. General Excavator Co. 一案中，联邦最高法院指出，必须维系衡平法上“不洁之手”这一基础性原则。瑒瑨
在判决书中首次使用“misuse”瑒瑩( 滥用) 一词的，是 1942 年 Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co. 一
案。瑓瑠在 Morton Salt 案中，涉案专利技术涉及 G. S. Suppiger 公司生产的一种其拥有专利权的盐片沉淀
机器。专利权人附条件地出租其机器设备，但却要求租赁经营者只能从权利人那里购买其机器所使用
的沉淀罐装食品的盐片剂。一审法院认为 G. S. Suppiger 公司的行为是一种非法搭售行为， 抑制了非
专利产品盐片剂的市场竞争，属于专利滥用行为，因此驳回了其诉讼请求。尽管联邦第七巡回上诉法院
推翻了一审法院的判决，但联邦最高法院还是支持了一审法院，认为 G. S. Suppiger 公司意在将其专利
权保护的范围扩大至相关的非专利产品上，既不符合专利法意在促进科技进步的公共政策，也违背了反
垄断法所要维护的竞争市场之自由精神，构成权利滥用。瑓瑡
美国法受到了英国法的影响，对专利权人的搭售行为依据衡平法的“不洁之手”理论进行专利侵权
的抗辩， 创立了美国专利法中特殊的专利滥用抗辩规则，并进一步扩展至版权、商标等领域。瑓瑢在 1990年 Lasercomb America， Inc. v. Reynolds 一案瑓瑣中，法院第一次将权利滥用原则适用于版权领域。原告在
许可被告使用其软件时，要求被告在 100 年之内不得以此为基础进行后续开发，设计竞争性产品。法院
并未认定被告破解原告技术措施并制作侵权软件复制件的行为构成侵权，而是认可了被告提出的版权
滥用抗辩，因为原告版权人“试图通过其行使版权的行为在权利保护范围之外限制竞争”瑓瑤。法院还特
别指出，“禁止版权滥用原则天然地存在于版权法中，正如禁止专利权滥用原则天然地存在于专利法中
那样。”瑓瑥而判断是否构成版权滥用的标准是， “权利行使方式是否与授予版权的公共政策考量相违
背。”瑓瑦在 Lasercomb 案中，法院认为，“其中的问题并不在于是否以不符合反垄断法的方式来行使其版
权，而是在于是否以违反了版权许可内所蕴含的公共政策的方式来行使其版权。”瑓瑧因此有人评析说， 法
院在这里是“带着批判的眼光，强调了禁止权利滥用原则的衡平法基础，而非反垄断法基础。”瑓瑨因为版
权法最终服务于扩大人类知识储量的目的，而版权人限制他人竞争性产品开发的行为，抑制了创新， 构
成权利滥用。由此，授权许可案例中出现了以规范目的为取向的裁判标准。瑓瑩这一阶段的判例中， 法院
在判定某一行为是否构成知识产权滥用时，一方面关注权利行使是否超出权利的边界，另一方面重点关
注知识产权立法之目的，权衡权利行使的方式及行为对他人或社会所产生的影响。
可见，禁止知识产权滥用原则从衡平法上“不洁之手”理论之抗辩规则发展而来瑔瑠， 它禁止权利人以
其享有的知识产权为手段来获取知识产权法未赋予的其它排他性权利。瑔瑡通过司法判例确立起来的权
利滥用抗辩规则，一定程度上影响到了美国联邦立法政策。1952 年， 美国国会大幅度地修改了《专利
法》，规定了三种不属于专利滥用的情形。经过 1988 年的修改， 又增加了两种情形。这样， 美国现行
《专利法》第 271 条 d 款排除了五种可能被司法上视为专利滥用的情形， 一定程度上限制了权利滥用抗
辩规则的适用范围。第 27 条 d 款规定，专利权所有人有权因专利侵权或共同侵权获得救济，而不能因
其有下列一种或一种以上的行为被剥夺获得救济的权利，或者被认为滥用或不法扩大其专利权: ( 1) 专
利所有人从若非经过其同意即构成对专利权帮助侵权的行为中得到收入; ( 2) 专利所有人授权他人实
施若非经过其同意即构成对专利权帮助侵权的行为; ( 3) 专利所有人针对企图侵害其专利权的行为或
帮助侵权行为强制实施其权利; ( 4) 专利所有人拒绝授权或利用专利权; 或( 5) 专利所有人以获得另一
项专利或购买额外的产品作为专利授权许可或许可销售专利的前提，除非从具体情况来判断，专利所有
人在作为授权许可或授权销售前提的相关专利市场或专利产品市场具有市场影响力。瑔瑢
( 二) 从诉因到一般原则
美国联邦立法政策上的改变，虽然缩小了以专利滥用作为抗辩事由的适用空间，但却通过成文立法
逐渐确立起来了一套具体规则，为其发展成为一项基本原则奠定了基础。在 1952 年修订《专利法》之
后，1975 年美国司法部颁布了“九不规则”( The Nine No － Nos) ，确立了九种“本质滥用行为”( Per Se Patent Misuse) ; 符合其中之一者， 即构成专利滥用。这种做法套用了美国反垄断法上的行为“本身违法原则”瑔瑣，将其适用于相关专利技术许可或专利产品交易之中。这些行为涉及专利许可及专利产品交易市
场，为本身违法原则在专利领域适用，即判断是否构成专利滥用行为( 即本质滥用行为) ， 提供了反垄断
法上的依据。这九种行为包括: ( 1) 在许可协议中， 将购买非专利产品作为许可条件， 即搭售; ( 2) 在许
可协议中，附加回授条款; 瑔瑤( 3) 限制购买者转售专利产品; ( 4) 限制被许可人在专利范围之外的自由经
营; ( 5) 专利权人与被许可人订立不再授权予第三方的协议; ( 6) 强制性的一揽子许可; ( 7) 没有合理理
由，将许可使用费用与被许可人的销售额绑定; ( 8) 限制被许可人对以专利方法制造的产品的使用; ( 9)
限定专利产品的最低转售价格。从专利政策上讲，这些规定以专利权作为垄断性权利，对其权利行使加
大了限制力度，专利滥用理论的适用范围又扩大了。美国司法部和联邦贸易委员会 1995 年 4 月 6 日联
合发布《知识产权许可的反垄断指南》强调了这样一种观点: 一个行为即使没有违反反垄断法， 即没有
达到垄断行为所要规制的水平，但仍可能构成专利滥用。在 Morton Salt 案中，美国最高法院对此持同样
的见解: 知识产权滥用判断独立于反垄断法上的判断， 即便知识产权人的行为不违反反垄断法的规定，
也可能构成权利滥用。瑔瑥这种观点说明，构成专利滥用的行为并不一定要达到反垄断法所规制的标准，
专利政策是一项独立于反垄断的公共政策。瑔瑦而另一方面， 美国反垄断法也成为规制知识产权滥用行
为( 限制竞争行为) 的另外一个重要的手段， 甚至逐渐影响到了侵权抗辩中对知识产权滥用行为的界
定，导致知识产权滥用的抗辩和反垄断法对于知识产权滥用行为的界定逐渐趋向一致。瑔瑧
Morton Salt 案之所以成为经典案例，除了它第一次使用“misuse”一词，体现了专利法与反垄断法两
种取向的价值融合之外，还因为它“允许完全未受过错行为影响的一方当事人以不公平作为衡平抗辩，
是极不寻常的”瑔瑨。在该案中，最高法院明确指出，“无论本案中特定的被告是否因权利滥用行为而受到
损害，原告都会因胜诉而给公共利益带来的不利影响以及其行为方式的不正当性，而丧失继续诉讼的资
格。”瑔瑩这一点，一定程度上突破了大陆法系侵权理论中对于实际损害后果的强调， 这与美国侵权法较为
开放的侵权行为理论相适应。如美国法上承认知识产权间接侵权， 一审原告 G. S. Suppiger 公司诉被
告 Morton Salt 公司，就是基于其销售盐片剂的行为是对其所谓的“间接侵权”。有了这种开放的理论背
景，权利滥用很快就由一种单纯的较为被动的抗辩事由，发展成为一种诉因。因为这其中， 诉讼当事人
享有相应的法益，由此也就具备了适格的诉讼主体资格。
例如，某些权利人发出对方侵权或涉嫌侵权的警告函之后，并不积极与被警告人解决所谓的“侵权
纠纷”，其意在打压或排挤竞争对手，给第三人或市场造成竞争对手可能存在侵权的假象， 以实现自己
的商业意图( 包括、但不限于垄断市场) 。这种情形， 可以说是一种“商业骚扰”行为。1934 年美国《联
邦宣告式判决法》( Federal Declaratory Judgment Act of 1934) 赋予被警告人一种主动的权利，即提起确认
不侵权之诉; 被控侵权人可以主动提起其行为不构成专利侵权的诉讼。瑖瑠确认不侵权之诉与大陆法上
的确认之诉类似，或者说是确认之诉的一种形态。《联邦宣告式判决法》颁布之前， 专利权人可以肆意
挥舞专利侵权诉讼的大棒，威胁竞争对手，使对方处于不确定和不安全的气氛之中，从而迫使对方屈从
于自己的利益。该法颁布之后，竞争者不再坐以待毙， 他可以提起确认不侵权之诉， 确认其行为或者即将作出的行为是否构成侵权，从而清除这种不确定的法律风险。瑖瑡
中国专利法上“确认不侵权之诉”的发展有自身的特点。1984 年《专利法》第 62 条瑖瑢对于“非故意”
的使用或销售侵权产品的行为不视为侵犯专利权，导致专利权人为防止被告人以此抗辩，通常会向被告
发出停止侵权的警告。过犹不及者，警告信、律师函等大量出现，随后成为专利权人滥用权利、打击竞争
对手或垄断市场之手段。最高法院就此讨论拟确立“确认不侵权诉讼”。2008 年《民事案由规定》将
“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯著作权纠纷”作为确认不
侵权纠纷，列为第 152 个案由。最高法院 2010 年通过司法解释瑖瑣确立这一诉权: 确认被告之法益， 明确
具体行使诉权之规则，有针对性地规制此种专利滥用行为，以平衡权利人与其相对人之间的利益。
事实上，从知识产权国际条约产生之日起，针对知识产权滥用的规范就受到关注。《巴黎公约》第 5
条 A( 2) 规定授权各成员国针对专利权的滥用行为，采取强制许可的方式加以规制。TRIPS 协定第 8 条
是关于防止知识产权作为一种专有权被滥用的原则性规定。瑖瑤该条第 2 款明确授权各成员国: “只要与
本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不合理地限
制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。”瑖瑥TRIPS 协定第二部分第 8 节题为“对协议许可中限
制竞争行为的控制”，只有一个条文即第 40 条。“制定这一条的目的是防止知识产权权利人在缔结合
同的谈判中滥用自己的专有权。”瑖瑦该条第 2 款授权各成员国采取适当措施予以具体规制。瑖瑧
四、知识产权滥用行为及其规制
目前，对知识产权滥用行为进行类型化研究还是一件艰难的事情。这不仅是因为它还是一个亟待
深入研究的新领域，还在于从全球范围来看，国家、企业或个人层面都在大力推进以自身利益为本位的
知识产权战略( 或策略) ，权利人或潜在的侵权人都在充分利用规则以谋求自身更大的利益，其行为和
手段早已似脱缰之野马。瑖瑨同时，对知识产权规则的利用， 并未局限于实体的民事权利; 行政或诉讼规
则、消费心理、市场因素等之运用，使得知识产权已经成为一种地地道道的政策工具。
从本质上讲，知识产权是一种对智慧财产( 或知识产品) 的所有权， 具有绝对权性质。他人只需要
尊重权利人的权利，不加以侵害即可; 而在权利许可他人利用， 他人对这一知识产权进行占有和使用之
际，又出现相对性的情形。在许可人和被许可人之间， 形成了债的关系。这种债之关系的相对性，也构
成了相对封闭性的法律关系: 一方面，合同双方当事人之间相对封闭，形成排斥第三方的利益同盟; 另一
方面，强势一方的当事人可以对弱势一方当事人施以不正当影响。专利所有权人之间的交叉许可所进
行的横向协议( 专利联营) ，以及专利所有权人在纵向协议中许可他人使用时的一些限制竞争( 包括扩
大保护范围至权利边界之外) 的条款，就是利用了债之关系的相对性和封闭性， 妨碍了市场机制的有效性和竞争性。可见，权利人滥用权利的行为，一方面是建立在权利之绝对性基础上; 另一方面利用法律
关系之相对性具体施行。
知识产权滥用现象主要表现为拒绝许可或不实施专利、采取过渡的技术措施、专利联营、滥用市场
优势地位的行为( 如搭售) 、延长保护期( 如将专利期限延长至法定期限之外) 、滥发警告函、滥用诉权
等。大致可分三类: 一是以权利之绝对性为基础的拒绝许可、不实施或实施不充分的行为、过渡的技术
保护措施等; 二是以权利之相对性为基础的排除或限制竞争的市场行为; 三是以程序性权利为基础的规
则滥用。这里，摘前两类之典型予以分析。
( 一) 强制许可
《巴黎公约》授权各成员国可以对不实施专利权的行为进行规制; 但美国《专利法》规定专利所有人
拒绝授权或不利用其专利权，并不因此被认为是滥用或扩大其专利权( 第 271 条 d 款第 4 项) 。美国法
上对于拒绝许可或不实施专利的规定，反映了其技术大国及其知识产权优势地位，也是知识产权强保护
政策或强权逻辑的一种体现。自世界第一部《专利法》诞生， 英国就以“滥用垄断权”来规制专利滥用，
如颁发强制许可的命令。瑖瑩1919 年英国修订《英国专利法》“强制许可和取消”一节，正式使用“滥用垄
断权”以规制专利滥用; 在英国，一般意义上讲的“滥用垄断权”就是指强制许可制度。瑘瑠事实上， 从知识
学的角度看，权利行使之正题和反题之间，英国法上禁止专利滥用与其建立专利制度的根本目的是一致
的，因为专利垄断权构成滥用是基于这种滥用行为违背了公共利益。瑘瑡
与技术大国美国不同，多数发展中国家从权利限制角度规定专利强制许可，反映出在此问题上的南
北对立。对于发展中国家而言，发达国家企业以其技术优势所形成的专利权如不能在其国内实施， 或仅
以专利技术所形成的高价产品垄断市场，于本国就业、经济及技术移转无益， 更有可能妨碍其国内产业
与公共利益( 如公共卫生、公众健康等) 。特别是 21 世纪以来公共卫生事件频发， 使得以财产性权利为
主的知识产权和人的生命健康权之间产生了较大的冲突。因此， 发展中国家出现了不少有关医药品方
面专利强制许可的案例。例如印度知识产权上诉委员会( IPAB) 最近做出裁决， 维持了首个药品强制许
可。德国拜耳公司( Bayer AG) 拥有专利的药品多吉美( Nexavar) 用以治疗肾癌和肝癌， 印度拿特科公司
( NATCO) 以便宜的价格生成多吉美仿制药品。同时，上诉委员会将拿特科公司应该支付给拜耳公司的
许可费，从 6% 提高到了 7% 。瑘瑢
中国专利法从一开始就针对发明专利和实用新型规定了强制许可制度，但目前仍未出现实施强制
许可的案例。虽然强制许可并非常态，但对于我们这样一个技术相对落后、产业发展受制于人的大国来
说，全无一例亦属非正常状态。本人观察， 个中原委， 外界压力( 如中美知识产权谈判) 是一方面; 另一
方面，也是因为制度初创之际，恐强制许可有碍知识产权规则与私权观念之育成，因而虽制度上留有空
间，但实践中却未轻易动用，“持高度慎重立场”瑘瑣而已。2003 年 SARS 事件催生了具体的实施办法， 国
家知识产权局当年颁布了《专利实施强制许可办法》，2005 年专门制定《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》。新修订的《专利实施强制许可办法》2012 年 3 月 15 日颁布，同年 5 月 1 日起施行。
( 二) 规制反竞争行为
技术大国不仅在强制许可制度上趋于保守，而且源于自身的知识产权优势和发达市场，产生了大量
的专利联营协议，形成了一个个专利池。客观上讲，基于技术市场产生的“专利灌木丛”现象，企业间采
取专利联营方式整合了互补技术，降低了交易成本，排除了专利实施中的相互限制， 避免了昂贵的诉讼
和过高的司法成本，本身未尝不是一件促进知识产权市场交易之举。瑘瑤但这种横向协议是否存在排挤
其他竞争者，同时对于作为消费者的第三方存在收取不合理许可费的问题呢? 张平教授分析认为， 这种
横向协议“具有限制竞争的天然嫌疑”，表现在五个方面: 一是搭售非必要专利; 二是收取不合理的许可
费: 三是联合定价; 四是限制竞争的回授条款; 五是限制技术改进条款。瑘瑥中国《合同法》第 329 条规定，
“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”至于专利联营是否致“非法垄
断技术”“妨碍技术进步”( 如限制技术改进条款) 或“侵害他人技术成果”( 如回授条款) 的后果， 实践中
应予具体分析。
美国对于市场行为中的知识产权横向联营或纵向许可行为，一直持有较为开放的政策。但在认定
是否构成知识产权滥用时，其反垄断政策也呈现一定的摇摆。如前所述，1975 年美国司法部发布了相
对严苛“九不准规则”，并在后续的适用中由规制专利滥用扩大至各种类型的知识产权。1988 年美国参
议院通过了《知识产权反垄断保护法案》。瑘瑦参议院认为， 如果不以违反反垄断法为标准就可以判定构
成知识产权滥用，那么将导致构成滥用的门槛太低，容易打击知识产权权利人的创新激情。因此法案提
出，只有在权利人的行为违反反垄断法的前提下，才会构成滥用行为。瑘瑧针对参议院的提案， 众议院则
倾向于把专利滥用作为一个独立的衡平法原则加以发展，拒不同意参议院上述提案中对滥用原则作出
如此巨大的改变。众议院也提出了自己相应的提案，列举了一般会被法院认定为滥用的限制性措施， 并
且保留了衡平法原则的特色，即保留了“合理原则”瑘瑨的分析，以列举的滥用行为“不合理”作为某一限制
措施被禁止的条件。瑘瑩在参众两院出现严重分歧的情形之下，1988 年《专利滥用改革法案》最终作为一
个妥协方案得以通过。这一法案对 1952 年《专利法》第 271( d) 条做了补充性的规定，即增加了前述之
第 4 项和第 5 项，规定了一个反垄断法上合理原则的规则分析。但如前所述，1995 年《知识产权许可的
反垄断指南》调整了知识产权问题上的联邦反垄断政策， 认为一个行为没有违反反垄断法的情况下， 仍
可能构成专利权的滥用: “专利权滥用的构成， 专利持有人的行为不必完全达到违反反垄断法的水平。
构成这种理念的观点认为，专利滥用是依据专利政策来判断的，而不是反垄断法政策。因此， 如果一个
行为没有完全构成违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》时， 该行为仍然可能会构成专利滥用。”瑝瑠不过， 美国
现行法对于知识产权滥用情形的认定仍局限在较为狭窄的领域: “利用因专利而生的市场力量在未获
得专利授权的领域抑制竞争，以及将专利期限延长至法定期限之外。”瑝瑡
( 三) 二元分析框架
知识产权滥用行为所损害的法益涉及行为之相对人利益，同时也涉及公共利益。《俄罗斯民法典》
第 10 条所指称的滥用行为: 一是“致人损害为目的”的; 一是“限制竞争的目的”的( 第 1 款) 。对此， 其权利保护的请求应被驳回( 第 10 条第 2 款) 。这既是禁止权利滥用原则之价值目标所在———保护他人
或公共利益，也是知识产权公共政策的二元价值论之体现。1855 年法国“假烟窗案”是一种典型的“损
人不利己”，直接体现了权利之“恶”。其后的德国、瑞士、日本及我国民国时期民法典均强调了“不得损
害他人为目的”的价值取向，但这种衡量已不再讨论是否“利己”的问题; 特别是随着社会化运动的兴
起，已逐渐扩展至不得损害公共利益、公共道德及社会经济秩序。这一点表达了私权性质的法律规范之
基本特点，即挣脱封建桎梏之后以私权为本位，彰显并保护私权，再辅之以限制私权，确立禁止私权滥用
原则。这既是知识学上的正反而合的思路， 也是自然权利与公共政策的一种平衡; 通俗地讲就是: “你
有权这么干，但你却又不能这么干! ”
这句话的后半句，是权利行使之公共政策，也是衡量是否构成知识产权滥用的一项政策标准。Lasercomb 案确立了禁止权利滥用原则的两种分析进路: 一是反垄断进路， 这一进路锁定了违反竞争的行
为; 二是公共政策进路，这一进路针对对知识产权的“授予中体现的公共政策的侵犯”行为进行审查。瑝瑢
但正如有人所指出的，“这种二分方式有些令人困惑; 前一路径提及的因素似乎是后一路径需要考虑的
因素之一。毕竟，反垄断政策本身无疑是对知识产权的授予中体现出的‘公共政策’之一。”瑝瑣那么， 执行
“你却又不能这么干”这一公共政策的具体标准又是什么呢? 按照二元价值论的标准， 如某一行为对他
人或公益无损害之虞，则权利人自当为所欲为，亦即《俄罗斯民法典》第 10 条第 3 款所说的“推定权利
之实现为善意和合理”。在二元价值论之外， 对具体行为的分析， 可以建立“二元分析框架”。所谓“二
元”，指“行为”与“市场”两个分析对象; 以此建立的具体分析框架，即为“二元分析框架”。
对于“行为”的分析，并不必然与相关市场联系起来。在实体权利行使中， 典型的就是过度的技术
保护措施、超出权利保护范围和保护期限的权利行使或主张等， 如超出专利之权利要求( 包括独立权利
要求及其从属权利要求) 范围瑝瑤或延长专利保护期的行为。按照知识产权法定主义， 知识产权具体权利
的种类及其权利内容、行使方式、期限等，都应该是法定的， 禁止任何人臆造———包括法官造法、当事人
双方约定等。瑝瑥自然，也包含权利人在权利获得或行使过程中的反悔，固属于禁止反言原则所规制( 《审
理专利权纠纷案件解释》第 6 条) 。采取过度的技术措施保护版权， 成为攻击他人或危机网络系统安全
的手段，如微软黑屏事件，就属于权利滥用的行为。因为其行为已经超出了侵权行为与保护行为之间所
具有的“对称性”，而行为对称性理论是法律行为及其规范的基础。行使程序性权利的行为分析， 主要
不依赖市场进行判断。《日本专利法》第 104 条之 3 规定，在专利权或独占实施权的侵权诉讼中，专利被
认定无效的，则专利权人或专利实施权人不能向对方行使权利; 但如果是恶意诉讼，“以不当拖延审理
的目的”而提出的，则法院可以依申请或职权做出驳回的决定。瑝瑦
对于市场的分析，依次分以下四个步骤: 第一步，对于相关市场加以界定，即包括行为及其主体所涉
及的市场，包括技术市场和技术所涉及的相关产品市场之界定; 第二步，分析主体在相关市场的地位， 即
主体是否在相关市场形成了优势地位乃至支配地位; 第三步，市场优势或支配地位的形成或运用是否依
赖相关知识产权的所有权及其权利行使; 第四步，分析所依赖的知识产权是否具有非常强的创新能力及
更新速度。在第一步对相关市场加以界定之后，如果经过后面三个步骤的分析，如果得出的答案都是一种肯定性结果的话，那么即便出现了知识产权权利滥用的情形，只要其行为本身不违法， 都是市场应该
接受的，因为它符合知识产权促进技术进步及人类共同福祉的要旨。在美国联邦贸易委员会诉英特尔
( Intel) 公司一案中，英特尔重要辩护理由之一就是: Intel 微处理器的价格不断降低和功能不断提高是显
而易见的。其微处理器大约每 18 个月提高 1 倍的摩尔定律已适用了近 20 年，消费者能够从中连续性
地享受到性能不断提高而价格却不断下降的产品，英特尔公司不断推出芯片， 始终是一个自我扬弃者，
而不是一个反竞争的垄断者。瑝瑧
市场分析中的每一个步骤都十分复杂。第一步是前提; 第二、第三步的具体分析是关键; 第四步则
是一种权利滥用的例外。第二步和第三步都必须是肯定性结论，才有可能构成权利滥用。例如，同样的
是横向联营协议，如果其联营所占市场份额不超过 20% ，那就谈不上形成市场优势地位， 甚或是某一创
新行为在强大的市场或传统技术之下的相互拥抱取暖的行为; 但如果其所占是否份额超过 50% ， 甚至
达到 80% ，那么其在这种市场优势或支配地位之下，权利滥用的可能性就有可能存在， 因此就必须进入
下一步( 第三步) 的分析。在第三步分析是否以知识产权作为建立或滥用市场支配地位的工具时， 即便
是否定性结论不会导致知识产权滥用，那也有可能构成反垄断法所要规制的一般行为。
进入第三步骤，行为与市场的二元分析开始交集，并形成一定的对应关系。此时， 更多的是要纳入
市场环境下对一种市场行为的分析。技术进步是新经济增长的内生因素， 也会制造或形成既得利益集
团。如果既得利益集团借助技术进步所获得的权利来阻碍新的技术进步，或者妨碍竞争秩序， 那么经济
学家阿玛蒂亚·森所说的垄断性单位“特别严重的问题”瑝瑨又有可能重新出现。因此， 在知识产权人行
使权利的行为与市场形成交集，建立起一定对应关系的时候，其分析框架就不仅仅是分析行为本身的合
法性，更是分析相关市场之下的行为之妥当性。对行为本身的合法性分析和行为在一定市场环境下的
妥当性分析，成为分析知识产权滥用行为的两条基本分析路径。这样，分析权利行使之行为是否构成知
识产权滥用，可以采取两项基本的判断标准: 一是行为本身的违法性; 二是行为在相关市场上缺乏妥
当性。
客观地讲，对于正在形成的知识社会来说，技术是中立的。但是， 一方面技术会形成自身的某种理
性，技术理性在一定程度上会裹挟我们的行为，需要加以矫正; 瑝瑩另一方面，一旦赋予技术的创造者以某
种权利，将其纳入社会关系的规范之中，它就体现了人与人之间的传统社会关系。因此， 随着知识社会
的来临，对于权利及其行使问题，我们更应该在正题与反题之间寻求合题，通过法律规则与原则去实现
探求法律规范目的之本旨。
五、结语
2008 年《国家知识产权战略纲要》提出既要加强知识产权保护， 又要防止知识产权滥用。“专利制
度不仅要充分维护专利权人的合法利益，也要充分顾及社会和公众的合法利益，需要在两者之间实现一
种合理的平衡。”这两者之平衡，也是知识产权制度设计的基本价值取向。事实上， 在知识产权“法定
权利”之上，以制度或规则为基础形成一些“制度权利”( 如专利联营) ，本属于正当权利及其权利行使问
题。但是，如果借着“法定权利”扩张更多的“制度权利”( 如搭售、延长专利保护期等) ，乃至要形成一些
“非制度权利”的时候，那么我们就必须小心谨慎，因为制约私权之绝对性的传统理念即禁止权利滥用原则，同样也适用于知识产权领域。
知识产权具有私权的根本属性，是民事权利体系的一部分，民事制度中的相关学说、理论与规则可
以为知识产权制度与规则提供理论上的支撑，并对完善知识产权法律救济体系起到重要的补充作用。
从规制知识产权滥用行为的角度看，实际上可以适用私法上的禁止权利滥用原则。赵启杉博士认为，
2008 年实施的《反垄断法》第 55 条对此采用了“除外条款”+“特殊情形例外”的立法模式，并将“滥用
知识产权”的概念引入了反垄断分析，削弱了对排除、限制竞争的知识产权行使行为适用反垄断法的可
操作性，并给相关立法、执法和司法带来了困惑。 事实上，《反垄断法》引入“滥用知识产权”一语之后，
并未对此概念加以明确的界定，表明其也并非是一个十分精确的法律范畴。从这个意义上讲， 赵启杉博
士的“困惑”是多虑了。诚如黄铭杰教授所言，权利不得滥用， 实系一般法律基本原则， 不论是为一般财
产权，抑或是公平交易法所示之专利权等智慧财产权，一旦有滥用情事，即丧失其原有保护法规之屏障，
成为其它法令的规制对象。 在本文看来，“除外条款”+“特殊情形例外”的立法模式，一方面表明知识
产权的特殊性，但另一方面又将其置于作为私法体系的法理念之下，并受到公法性质的规制。这种两相
结合的开放模式，为规制知识产权及其市场拓展提供了较大的弹性空间。禁止权利滥用原则由此也为
规制知识产权滥用行为提供了理论支撑; 而在其具体适用中，也反过来为这一传统的私法理论提供了再
生的活力.  

二、Abstract: The principle of the prohibition of abuse of rights derived from Roman law. The Civil Law system subsequently established this principle in modern law. In the theory of knowledge， Johann Gottlieb
Fichte's philosophy of behavior is the theoretical basis of the principle of the prohibition of abuse of rights. The
application of this principle in the field of intellectual property， especially in common law system， experienced
the transformation from a legal defense to a general principle， and represented the different features compared
to the traditional theory in civil law system. At present， the abuse behaviors of intellectual property mainly
have three forms on the basis of rights' absoluteness， rights' relativity and procedural rights respectively. On
the basis of specific analysis of the abuse of rights， a dualistic analysis framework can be established， and two
fundamental criteria can thus be adopted: ( 1) the judgment on the illegal behaviors themselves; and ( 2) the
judgment on validity of behaviors under the relevant markets. On the basis of intellectual property rights' private law feature and market attribute， it is necessary to pay attention to not only the application of the principle
of the prohibition of abuse of rights in private law but also the regulation of public law