知识产权诉讼中权属和被控侵权行为的证明标准

谁主张谁举证是民事诉讼的基本证据规则，知识产权民事诉讼亦是如此。知识产权权利人起诉他人生产销售被控侵权物品，理应就其主张承担相应的举证责任，这在知识产权审判实践中并无争议。然而，知识产权审判实践中容易引起争议的是，知识产权权利人究竟需要举证证明到何种程度其主张才能被支持？是否仅凭其陈述即可？上述问题涉及证明标准的理解和把握，需要在知识产权审判实践中予以研究和澄清。本文结合知识产权权利人通常需要证明的两个方面问题，即权利基础和被控侵权行为，就知识产权民事诉讼的证明标准进行初步探讨，以期对审判实践有所裨益。

一、问题的逻辑起点一民事证明标准

（一）基本观点

所谓证明标准，是指法院在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。[1]在民事诉讼的事实认定中，证明标准发挥着关键作用。关于民事诉讼证明标准，主要有以下观点：

1.客观真实说。客观真实说在我国证据理论中长期以来占据主导地位，该观点认为，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，都要求查明案件客观事实；法院在认定案件事实时，应达到事实清楚、证据确实充分的程度，因此，当事人对案件事实的证明也应当满足这一要求。鉴于客观真实说未区分民事诉讼和刑事诉讼的不同证明标准，强调客观真理的绝对化，没有考虑案件事实还有相对性的一面，目前该说在民事诉讼领域被理论界和实务界所否定。

2.盖然性说。盖然性说是大陆法系国家和英美法系国家民事诉讼中普遍采用的证明标准，只是两个法系国家对于盖然性程度的要求不同。对于大陆法系国家在民事诉讼中普遍采用的高度盖然性的证明标准，德国学者以刻度盘为例对盖然性作出形象直观的描述：假定刻度盘两端为0%和100%，将刻度盘两端之间分为4个等级：1%～24%为非常不可能，26%～49%为不太可能，51%～74%为大致可能，75%～99%为非常可能。其中，0%为绝对不可能，100%为绝对肯定，50%为可能与不可能同等程度存在。据此，民事诉讼的证明标准应当确定在最后一个等级，即在穷尽了可以获得的所有证据之后，如果仍然达不到75%的证明程度，则应当认定事实不存在；超过75%的，应当认定待证事实存在。[2]而英美法系国家民事诉讼的盖然性证明标准，通常表述为盖然性占优或优势证据标准，它要求“诉讼中一方当事人所提供的证据比另一方所提供的证据更具有说服力或者更令人相信……这一标准在确定哪一方在证据的数量和质量上更有优势不作高度要求。一些评论家将这种证明标准表述为51%的概率，意即只要一方当事人证据的优势超过51%他就可以胜诉。”[3]

（二）实体法规定

我国民事诉讼法并未明确规定证明标准。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判决一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该规定明确要求人民法院运用证据对待证事实进行判断和认定时，不能仅达到简单优势的程度，而是要达到明显优势的程度。理论界多数人认为，这表明我国确立了高度盖然性的民事诉讼证明标准，但也有人将这一条内容理解为优势证据标准。[4]

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款、第2款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”该司法解释从本证和反证两个方面规定了不同的证明标准：本证的证明标准要达到待证事实的存在具有高度可能性，这与大陆法系国家通常的标准即高度盖然性相同；而反证的证明标准则达到待证事实真伪不明。

二、关于权属的证明标准一以华盖创意（北京）图像技术有限公司系列图片案件为例

我国知识产权法律制度中，专利权和商标权基于注册而取得，而著作权则在作品创作完成后自动产生，注册不是著作权取得的必要条件。在司法实践中，专利权纠纷和商标权纠纷案件其权属相对清晰，而著作权纠纷案件权属证明问题突出，争议较大，尤其以近年来全国法院受理的大量涉图片类著作权侵权纠纷案件最为典型。笔者以华盖创意（北京）图像技术有限公司（以下简称华盖公司）系列图片案件为例，对这一问题进行分析和探讨。

Getty Images公司为美国一家专业创意图片经营公司，华盖公司系其在中国境内的授权代表公司。自2008年以来，华盖公司在全国法院提起了一系列著作权侵权诉讼（据中国裁判文书网不完全统计，华盖公司起诉的相关案件达3800余件）。在这一系列案件中，争议的问题主要涉及图片的权属问题，基本上如果法院认定华盖公司的授权方Getty Images公司对涉案图片享有著作权，华盖公司则胜诉，否则就败诉。[5]为证明Getty Images公司对涉案图片享有著作权，华盖公司采取了如下证明方式：登录Getty Images公司图库网站搜索涉案图片，网页下方注明网站所有图片均由Getty Images公司授权发布，侵权必究，打印网页内容，并对上述过程进行公证。基于对权利人证明标准理解和要求的不同，各地法院对于据此能否得出Getty Images公司对涉案图片享有著作权作出了不同的认定。

一种裁判观点认为，华盖公司主张著作权权利来源不明确或举证不充分，不能认定Getty Images公司享有著作权。具体理由是：在Getty Images公司网站上虽然能找到诉争图片，但这些图片均由其自行上传，只能说明其网站上有诉争图片，并不能证明其对诉争图片享有著作权；[6]该网站系Getty Images公司设立，网站的性质决定了其不同于合法出版物，网站内容及形成时间难以固定，仅凭公证书不能证明作品原始权利人、作品形成和公开时间，以及权利流转情况。[7]

另一种裁判观点认为，华盖公司完成了举证义务，应认定Getty Images公司享有著作权。具体理由是：华盖公司出具的经过公证认证的Getty Images公司授权确认书的内容与华盖公司对Getty Images公司网站公证保全的内容可以相互印证，据此确认Getty Images公司有权展示、销售和许可他人使用涉案图片。[8]

后来，最高人民法院对一例涉华盖图片的案件进行了再审。最高人民法院在该再审案件中认为，在被告没有提出反证的情况下，华盖公司所举出的初步证据即可证明Getty Images公司享有涉案作品著作权。具体理由是：涉案图片上有Getty Images公司的水印，并标注了“本网站所有图片均由Getty Images公司授权发布，侵权必究”等字样，根据著作权法的规定，如无相反证明，应认定在作品上署名者为作者，并享有著作权；并认为二审法院以“现有证据不能证明Getty Images公司在2005年8月1日以前或2006年前对涉案图片享有著作权”为由，认定华盖会司不能依据Getty Images公司授权，享有相关著作权及提起本案诉讼的相关权利，法律依据不足。[9]随着上述最高人民法院的再审判决，对于该问题的争议告一段落。2019年4月黑洞照片事件的发生，[10]再次让涉图片类案件著作权人的权属证明问题成为舆论关注的焦点。

笔者认为，如何理解和认定涉图片类案件的作者权属证明问题，需要正确分析相关立法规定及图片这一作品的特点。著作权法第十一条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”此系基于传统作品发行传播领域的特点而作出的依据署名初步推定作者身份的规定。以前许多作品通常表现为纸质出版物，这样纸质出版物上的署名和出版时间具有较高的可信度，因此作品上的署名也就具有较强的推定效力。但在互联网领域，大量作品在网上发表，虽然发表时也有署名，也会标注上传时间，但由于电子证据本身具有易修改的特点，证明力相对较弱。

对于上述涉图片类案件而言，图片库经营者作为相关网站管理者，对其网站上的作品可自行标注并修改水印，成为行业内的一种常见现象。该类公司往往通过许可、转让等方式获得相应著作权，其有能力提交相应合同、交易凭证等证据。鉴于这种水印或版权声明具有易标注和修改的特性及行业特点，图片上的水印或网站版权声明只能视为一种权利宣示，而不能简单视为署名。基于此，如果原告仅举证证明其网站载有涉案图片，尽管网站上有相应的版权声明或涉案图片上有相应的水印，但在互联网上有诸多涉案图片的情况下，并不能直接得出其权属归于原告的结论。原告对其权属的证明远没有达到高度盖然性的程度，需要进一步举证如著作权转让合同等相关证据。

三、关于被控侵权行为的证明标准——以商标侵权案件中被控侵权商品的证明标准为例

在知识产权民事诉讼中，被控侵权行为往往通过生产、销售被控侵权物品表现出来，相应地对被控侵权行为的证明，就表现为对被控侵权物品的证明。笔者以商标侵权案件中被控侵权商品的证明为例进行分析和探讨。

1.权利人对被控侵权商品的证明达到了高度盖然性，应认定被控侵权事实存在

【案例1】上海红双喜股份有限公司诉陈某某侵害商标权纠纷案[11]

经庭审比对，陈某某所销售的乒乓球与上海红双喜股份有限公司提供的正品乒乓球在包装颜色、图文标识清晰度、接缝处等方面存在明显差异，陈某某辩称被控侵权商品系前店主遗留下来的，但不能提供任何相关证据。法院支持了上海红双喜股份有限公司的诉讼请求。

由此可见，一般情况下权利人指出被控侵权商品与正品的明显差异，即可认定满足了高度盖然性的要求，无需权利人再提交鉴定意见等其他证据。

还有一种情形就是权利人虽未指出被控侵权商品与正品的区别，但基于权利人对其销售模式的证明，被告销售的不可能是正品这一情形具有高度盖然性；同时，被告亦提不出相应的反证或虽提出反证但缺乏证据支持，具体如案例2。

【案例2】东莞市以纯集团有限公司诉赵某某侵害商标权纠纷案[12]

东莞市以纯集团有限公司（以下简称以纯公司）是“以纯”“YISHION”系列商标的商标权人，诉称赵某某在淘宝网店销售假冒“以纯”系列商标的服装。对此，以纯公司对赵某某经营的淘宝网店进行了公证取证，但并未公证购买服装实物。赵某某辩称，其销售的是外贸尾货，系正品。一审诉讼时，该网店已关闭。一审法院认为，以纯公司所举证据不能证明赵某某实际销售的商品系假冒的商品，以纯公司未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，遂驳回了以纯公司的诉讼请求。

以纯公司上诉，其所有服装均通过专卖店和专柜销售，赵某某陈述所销售的商品系购自苏州外贸市场的尾货，不可能是正品，且赵某某不能提供合法来源。二审法院认为，以纯公司明确表示，其从未许可赵某某使用涉案注册商标，亦从未向赵某某出售过相应的服装。由于未经商标权人许可等情形属于消极事实，故在以纯公司作了合理说明且赵某某认可其使用了涉案注册商标，并且销售了相关服装的情况下，以纯公司尽到了相应的举证责任。而赵某某就其辩称并未向法庭提供任何证据，且其辩称所销售的服装是来自苏州外贸市场的尾货、残次品，价格很便宜。赵某某陈述的进货渠道、货物来源及价格，明显与其销售服装系正品的辩称不符。最终，二审法院撤销了一审判决，改判支持了以纯公司的诉讼请求。

该案中，权利人以纯公司由于未公证被控侵权商品，不可能指出被控侵权商品与正品的差异，但通过对其销售模式的证明，可以得出赵某某销售的不可能是正品；赵某某虽提出相应的辩称，但该辩称明显缺乏合理性，也缺乏证据支持。综上，权利人以纯公司对赵某某销售被控侵权商品行为的证明达到了高度盖然性的程度，故二审法院确认了该事实。

2.被告的反证使得被控侵权商品的证明真伪不明时，应认定被控侵权事实不存在

【案例3】上海红双喜股份有限公司诉某新华书店有限责任公司侵害商标权纠纷案[13]

经庭审比对，某新华书店有限责任公司销售的乒乓球与上海红双喜股份有限公司提供的正品之间并无明显差异。上海红双喜股份有限公司提供了产品鉴定书1份，载明“经鉴定上列产品非我公司生产，系假冒我公司’红双喜’商标的侵权产品”，但未标明被控侵权商品何处体现假冒。某新华书店有限责任公司辩称其系从上海红双喜股份有限公司授权经销商处购进，并提供了发票、付款凭证等完整的记账凭证。

本案中，上海红双喜股份有限公司以自行制作的鉴定书作为单方陈述，虽认定被控侵权商品系假冒，但并未标明何处假冒，旦经当庭比对亦不能证明被控侵权商品即为假冒；某新华书店有限责任公司就被控侵权商品的来源提供了相应证据。由此可见，上海红双喜股份有限公司对被控侵权商品的证明并未达到高度盖然性的程度，某新华书店有限责任公司的反证，更是使该新华书店有限责任公司销售的被控侵权商品究竟是不是假冒商品真伪不明，故法院最终未采信上海红双喜股份有限公司的主张，驳回了其诉讼请求。

【案例4】西北轴承有限公司诉苏州昊麟盛世国际贸易有限公司侵犯商标权纠纷案[14]

西北轴承有限公司提供了被控侵权商品实物等相关证据，并对如何识别真伪予以说明，即产品本身很难看出真伪，被控侵权商品实物外观与正品的差异仅为产品合格证上“轴承代号”中的“承”字第一笔横折与第二笔竖钩之间是否断开，如断开则符合具有防伪标识的正品特征，如未断开即为假冒。苏州昊麟盛世国际贸易有限公司辩称，其销售的轴承产品系正品，提供了相应证据即与西北轴承有限公司石家庄销售负责人的微信聊天记录。结合西北轴承公司公证购买的两套产品中有一套符合其防伪技术要求的情形，法院要求西北轴承公司进一步提供其防伪技术的书面证明文件及较早时期的产品合格证等，以查清其所主张的防伪技术的具体形成时间、有无变化及是否具有连贯性等，但西北轴承有限公司以涉及商业秘密为由拒绝提供。

该案中，西北轴承有限公司虽然指出了被控侵权商品与正品的区别之处，但苏州昊麟盛世国际贸易有限公司提供了相应的反证。在公证的两套被控侵权商品中有一套符合防伪技术要求的情形下，另外一套被控侵权商品虽不符合防伪技术要求，但究竟是不是西北轴承有限公司在防伪技术使用前生产的，需要进一步查证。这就需要西北轴承有限公司进一步提供防伪技术的使用日期，以证明被控侵权商品因不符合防伪技术要求系假冒产品，然而，西北轴承有限公司未进一步补强证据。在此情形下，苏州昊麟盛世国际贸易有限公司的反证，使得另外一套被控侵权商品究竟是否系假冒商品真伪不明。最终，法院认为西北轴承有限公司主张苏州昊麟盛世国际贸易有限公司销售的轴承产品系侵权产品的依据不足，驳回了西北轴承有限公司的诉讼请求。

综上，如果被告提供的反证能够将其销售的商品究竟系正品还是侵权商品不能确定时，则应由商标权人对被控侵权商品的真伪进一步举证证明，否则不能认定被控侵权商品系侵权商品。