知识产权诉讼中证明妨碍制度的适用与完善

                ——以侵权损害赔偿认定为视角

在知识产权诉讼中，能够证明损害赔偿数额的会计账簿、交易合同、纳税凭证等证据由被诉侵权人掌握，权利人就侵权获利方面的举证十分困难，导致权利人的赔偿请求往往因缺少证据而得不到法院支持。为了平衡双方当事人的举证责任，解决知识产权诉讼中举证难、赔偿低的问题，我国商标法和最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利解释二》）都相继就证明妨碍作出了规定，以减少权利人的举证负担，帮助法官查明案件事实，降低知识产权侵权诉讼中适用法定赔偿的案件比例。本文基于我国知识产权司法保护的实践情况，就证明妨碍制度在认定知识产权损害赔偿中的适用问题进行讨论。

一、证明妨碍的法律渊源及法理基础

（一）证明妨碍的法律渊源

证明妨碍又称证明妨害或举证妨碍，是指在民事诉讼中不承担证明责任的一方当事人，通过实施不正当的行为使对方当事人因无法利用相关证据而造成案件事实真伪不明，法院对此适用特定法律效果的制度。[1]

众所周知，基于辩论主义原则，在民事诉讼中当事人对自己提出的案件事实和主张负有证明义务，[2]诉讼相对方没有义务去分担对方当事人的证明责任。[3]在案件事实真伪不明的情况下，法官可以根据证据规则分配举证责任，并以此对相关事实作出评判和认定。然而，如果造成案件事实无法查明的原因不是负有证明责任的一方当事人怠于举证，而是因为相关证据客观上由对方当事人所控制，该方当事人为了得到对自己有利的裁判结果，通过实施不正当的行为使负有证明责任的一方无法证明待证事实，最后若判决负有证明责任的一方败诉，难免有失公允。为了恢复因证据材料在当事人之间分布不均导致的诉讼失衡，维护案件实质的公平正义，各国法律均对证明妨碍的法律后果作出了规定，如美国联邦民事诉讼规则第37条第2款、日本民事诉讼法第224条、德国民事诉讼法第427条、我国台湾地区“民事诉讼法”第282条规定均涉及证明妨碍制度。[4]

就我国而言，自1998年最高人民法院的司法解释已经就证明妨碍行为作出了规定。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《经济审判方式改革规定》）第30条规定，有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。该规定突破了以维护诉讼秩序为导向的立法理念，在事实认定层面规定了证明妨碍的法律效果。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第75条作出了基本相同的规定。2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称为《民诉法解释》）颁布实施，第112条就证明妨碍规则作出了进一步规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

（二）证明妨碍制度的法理基础

1.权利平等原则。民事诉讼权利平等原则源于宪法所规定的平等权，要求双方当事人地位平等、机会平等以及风险平等，旨在提升当事人获得公正裁判的可能性。[5]但司法实践中，证据分布不均往往使得双方当事人获取证据的机会客观上是不平等的。一方当事人利用其控制、掌握关键证据的优势，实施伪造、篡改、隐匿、损毁相关证据的行为，剥夺了对方当事人平等接近、利用诉讼证据的机会，损害了诉讼相对方的合法权益，所以，基于权利平等的原则，法院应当对证明妨碍行为进行规制，以保障双方当事人诉讼权利的平等。

2.诚实信用原则。诚实信用原则是各国民事诉讼法规定的基本原则，这一原则从利益衡量的角度对相应行为进行评价，具有普遍适用性。[6]就我国而言，民事诉讼法第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。该规定要求双方当事人在民事诉讼中应当诚实守信，如实陈述案情、提交证据，禁止隐瞒、欺骗和弄虚作假的行为。而实施证明妨碍的行为人违反了诚实信用原则的要求，破坏了诉讼秩序，遮掩了案件事实，应当承受不利的法律判断与评价。[7]

3.诉讼协力义务。如何发现案件事实是民事诉讼中亘古不变的难题，随着案件复杂程度的不断增加以及修正辩论主义的兴起，案件事实的发现越来越依赖双方当事人的共同协力，而不是对抗。具言之，诉讼协力义务要求一方当事人在搜集证据和进行证明活动的过程中，另一方当事人负有一般性的协力义务与促进义务，以提高诉讼活动的公正与效率。[8]若当事人通过不正当手段为对方的证明活动制造障碍，是对诉讼协力义务的违反，这就具备了制度层面的可归责性，因此该行为应受到证明妨碍制度的规制。

二、知识产权诉讼中的证明妨碍制度

（一）知识产权法中证明妨碍的规定

在知识产权案件中，赔偿数额的认定是案件审理的核心内容之一，在侵权行为成立的情况下，赔偿数额直接关系到是否能完全补偿权利人的损失，以及是否能有效遏制侵权人再次实施知识产权侵权行为。我国法律规定知识产权损害赔偿的计算方法有4种，包括实际损失、侵权获利、许可费倍数和法定赔偿。司法解释具体规定了实际损失和侵权获利的计算公式：实际损失=侵权产品的销量×权利人产品的单位利润；侵权获利=侵权产品的销量×侵权产品的单位利润。然而，由于侵权产品的销量、单位利润等信息被侵权人掌握，权利人无法通过公开途径获得，而这些信息又正是认定侵权获利和实际损失的关键证据，这导致知识产权诉讼的诉辩双方在侵权损害赔偿的举证能力上存在差异，权利人往往因无法提出准确的赔偿主张而不得不请求法院适用法定赔偿。

为解决知识产权损害赔偿举证难问题，近年来知识产权部门法开始引入证明妨碍制度。2013年修订的商标法第六十三条规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。2016年颁布实施的《专利解释二》第27条规定，在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

鉴于商标法和《专利解释二》的上述规定，笔者仅就知识产权损害赔偿认定中的证明妨碍问题进行讨论，至于知识产权案件审理中的其他事实认定问题，如权属认定、侵权认定等方面，是否可以适用以及如何适用《证据规定》《民诉法解释》关于证明妨碍的规定，不在本文讨论范围。值得强调的是，2018年中办国办出台的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》也对证明妨碍制度作出了规定，加强知识产权领域的诉讼诚信体系建设，探索建立证据披露、证据妨碍排除等规则，合理分配举证责任，适当减轻权利人的举证负担，着力破解知识产权权利人举证难问题。可见，除了法律、司法解释的规定以外，中央文件也明确要求我们积极将证明妨碍制度运用到知识产权审判领域，着力破解知识产权维权难题。

（二）相关法律规定的检视分析

通过上文梳理可见，我国现行法律及其司法解释中均对证明妨碍行为作出了规定。

首先，从法律适用顺位考察。《经济审判方式改革规定》《证据规定》和《民诉法解释》同为司法解释，根据新法优于旧法的原则，2015年《民诉法解释》的适用顺位应优先于《经济审判方式改革规定》和《证据规定》，所以下文重点分析比较《民诉法解释》、商标法与《专利解释二》的相关规定。

其次，从负有证明责任的当事人义务考察。商标法规定“权利人已经尽力举证”，《专利解释二》规定“权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据”，二者均对于权利人的举证义务作出了规定，但对举证程度的要求有所区别。《民诉法解释》没有要求负有证明责任的当事人尽力举证或初步举证，而是规定了其向法院提交书面申请。

再次，从认定证明妨碍行为的标准考察。商标法和《专利解释二》规定“与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握”，法院责令侵权人提交，“侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料”，可以认定侵权人实施了证明妨碍行为。根据《民诉法解释》的规定，只要求满足书证在对方当事人控制之下无正当理由拒不提交，就可以适用证明妨碍规则。

最后，适用证明妨碍的法律效果考察。商标法规定“人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”，《专利解释二》规定“人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”，两者规定基本相同，仅存在“参考”和“根据”的差别。《民诉法解释》的规定是“人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。

三、适用证明妨碍的法律效果

（一）不同学说观点

关于证明妨碍的法律效果，学界有不同观点，主要包括证明责任转换说、推定主张成立说和自由裁量说。

证明责任转换说认为，实施证明妨碍的当事人破坏了双方原本平等的诉讼地位，法官应当对证明责任的分配进行修正和调整，将受妨碍一方承担的证明责任转移至实施妨碍的一方，使双方当事人对证据的利用回复至妨碍前的公平状态。[9]

推定主张成立说认为，按照一般公众的生活经验和通常理解，当事人对有利于自己的证据应当会积极、主动地收集，并向法院出示；只有当证据不利于自己时，当事人才会拒不提交，甚至实施转移、捏造、损毁的行为。法院可以据此推定被妨碍的证据为真，或推定待证事实为真。《民诉法解释》第112条规定的“人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”，即是采纳了推定主张成立说的观点。

自由裁量说认为，当证明妨碍行为出现时，法官可以综合考虑妨碍行为的具体方式、行为人的主观状态、可归责程度以及被妨碍证据的重要性等因素，通过行使自由裁量权对案件事实作出认定。[10]如上文所述，无论是商标法的“参考”还是《专利解释二》的“根据”，二者关于证明妨碍法律效果的规定均采纳了自由裁量说的观点，其优势在于法院适用该规则时，可以针对不同情形较为弹性地确定相应的法律效果。

（二）司法实践考察

司法实践中，根据现有法律的规定，如何结合权利人的主张和证据确定损害赔偿数额，各地法院作出了不同的探索。

1.根据权利人的主张认定侵权获利。在傅敏与吉林音像公司等著作权纠纷案中，原告主张涉案侵权图书的印刷册数为3万册，被告则主张仅有3000册。法院经原告申请责令被告提交记载有被诉侵权图书数量、版次等信息的印刷委托书，而被告无正当理由拒不提交。法院认为，该证据是判断争议事实不可替代的证据，被告的行为构成证明妨碍，应当推定原告的主张成立。据此，法院根据3万册侵权图书的印刷量确定了赔偿数额。[11]又如，在本田技研会社诉三阳机车公司等侵害外观设计专利权纠纷案中，法院认为被告未提交被诉侵权产品生产、销售及所获利润的相关证据，对原告主张的88万元赔偿请求予以支持。[12]该两案均采用了推定主张成立认定赔偿数额，其中，前案法院推定影响侵权获利计算的具体因素为真实；后案法院直接推定权利人的损害赔偿主张为真实。

2.参考原告的主张和证据酌定赔偿数额。在社会广为关注的陈喆诉余征等侵犯著作权纠纷案中，原告申请法院责令被告提交涉案编剧合同和发行合同，以此确定侵权获利情况，被告以上述文件涉及商业秘密拒绝提交。法院认为被告的行为构成证明妨碍，参考了原告提供的编剧酬金标准，并根据涉案作品的类型、价值、影响力等因素确定了赔偿数额。[13]该案损害赔偿认定的裁判要旨采用了自由裁量说，即参考权利人提供的证据判定赔偿数额。而值得我们注意的是，该案系著作权纠纷，在我国著作权法尚未就证明妨碍作出规定的情况下，法院参考了商标法和《专利解释二》的相关规定，通过适用证据规则酌定了赔偿数额。

3.根据法定赔偿最高额确定赔偿数额。在振华化工公司与嘉陵化学制品公司专利侵权纠纷案中，法院责令被告提交增值税发票等财务资料，被告无正当理由拒不提交。法院认为，被告的行为构成证明妨碍，结合侵权行为的相关因素，被告应该按照法定赔偿的最高限额赔偿原告的经济损失。[14]

四、证明妨碍制度在知识产权损害赔偿认定中适用的完善

（一）统一立法规定

我国知识产权部门法中，商标法和《专利解释二》针对证明妨碍行为作出了规定，而对于除商标权、专利权以外的其他知识产权侵权纠纷，如何适用证明妨碍规则尚不明确。根据上文的分析，由于商标法《专利解释二》和《民诉法解释》对证明妨碍的具体规定有所不同，如果在著作权、商业秘密、植物新品种权、不正当竞争等其他类型的知识产权纠纷中适用《民诉法解释》第112条的规定，则会出现商标权、专利权与其他知识产权案件适用证明妨碍标准不统一的问题。

从上述案例可以看出，实务界已经在各类知识产权案件中进行了积极的探索，虽然有些案件的判决没有直接援引具体法条，但说理评述以及判决结果已经体现了证明妨碍规则的相关理念。所以，考虑到知识产权损害赔偿认定的共性和知识产权司法保护的实际需要，在知识产权证据规则司法解释或者知识产权诉讼特别程序法出台时，应当就知识产权损害赔偿认定中的证明妨碍作出统一规定。

（二）明确适用前提

适用证明妨碍的前提是权利人已积极举证，即商标法规定的“权利人尽力举证”或《专利司法解释（二）》规定的“权利人完成初步举证义务”。证明妨碍规则并非举证责任倒置，该制度没有免除权利人的举证责任，在知识产权损害赔偿事实的证明责任方面，权利人仍应遵循民事诉讼证明责任分配的一般规则，即谁主张谁举证。具言之，权利人应当就其因侵权行为遭受的损失或者侵权人的实际获利情况承担举证责任，如被诉侵权人网站上宣传的产品销量、营业额等；被诉侵权网店显示的产品单价、销量、库存、累计评价数等；上市公司披露的营业额、成本、利润等。若权利人怠于举证，则需要承担举证不能的法律后果。只有在权利人积极提供相关证据后，法院才能判断是否有其他证据可以证明损害赔偿事实，被妨碍的证据在损害赔偿认定中具有不可替代性，这是适用证明妨碍的前提条件。

需要强调的是，权利人的积极举证义务不仅限于侵权赔偿证据，还应包括案件其他基本事实的证据。质言之，只有当权利人提交证据经过审查，基本能够认定被诉侵权事实成立的情况下，损害赔偿认定环节才具备适用证明妨碍规则的前提条件。否则，司法裁判的天平将会导向权利人一方，损害裁判的中立性。

（三）规范启动程序

商标法第六十三条和《专利解释二》第112条未明确证明妨碍规则的启动是依当事人申请，还是依法院职权。笔者的观点是，在知识产权损害赔偿认定中证明妨碍规则的启动应当依权利人申请。具体理由如下：

其一，如上文所述，证明妨碍规则适用的前提条件是权利人就损害赔偿事实尽力举证，权利人是否已调动其所有资源搜集证据、提供证据，只有权利人自己清楚，法院无法直接判断其是否已尽力举证。

其二，在知识产权民事诉讼中，案件双方当事人的诉讼地位是平等的，即便在知识产权侵权事实大概率成立的情况下，法院仍然应当保持中立，减少对诉讼程序过多的干预。

其三，《民诉法解释》第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”可见，《民诉法解释》已对证明妨碍规则的启动作出了明确规定，各知识产权部门法和司法解释应参照该规定的立法意图，以保证法律适用的统一。

（四）强化释明义务

在知识产权侵权诉讼中，原告证明自己已穷尽方法举证，同时提出申请要求被告披露侵权获利相关的证据时，法院应当综合全案情况进行审查。若原告的申请成立，有关被诉侵权产品销量、利润等证据的证明责任就会转移到被告方。但是法官在这个过程中，应当通过适当的程序告知被告原告申请的具体事项、被告所负的举证义务、不履行该义务的法律后果以及其享有的相应权利。

需要强调的是，法官在责令被告提交相应证据的同时，应当对披露证据的时限进行明确。一方面，可以推进诉讼程序有效率地进行；另一方面，也可以保障被告提交证据的真实性。关于证据披露的具体期限，法官应当根据案件审理的具体情况自由裁量，主要考虑案情的复杂程度、证据收集的难易程度以及证据被销毁、转移、篡改的风险等因素，法律对此不宜作统一规定。

（五）细化适用要件

1.妨碍行为人有保存证据的义务。这一条件是上文所述证明协力义务的具体体现，也是证明妨碍行为具有可归责性的原因。该条件要求权利人提供证据证明与损害赔偿相关的账簿、资料由被诉侵权人掌握，或者提出理由揭示被诉侵权人负有法定、约定或者依习惯保存、保管相关账簿、资料的义务。例如，被诉侵权人是社会团体、公司、企业或其他组织，根据会计法第二条、第三条、第二十三条的规定，上述单位负有设置和保管会计凭证、会计账簿、财务会计报表等会计资料的法定义务，法院可以直接推定其掌握与生产、销售被诉侵权产品相关的账簿、资料。反之，如果被诉侵权人是自然人，法院就不能仅因为其不能提供完整的账簿、资料而推定权利人的赔偿主张成立。

2.被诉侵权人实施了证明妨碍行为。趋利避害是人之本能，被诉侵权人通常不会主动提交对自己不利的证据，在法院责令被诉侵权人提供销售账簿、凭证等有关侵权获利证据的情况下，被诉侵权人拒绝履行义务，即应认定其实施了妨碍行为。作为和不作为都可能构成妨碍行为，具体包括以下几种：掌握侵权获利证据而拒不提供；故意将侵权获利证据毁损、转移、灭失；提交虚假、不完整的账簿、资料；拒不配合法院调取相关证据等。

3.被诉侵权人拒绝提交证据没有正当理由。《民诉法解释》和《专利解释二》都规定了被诉侵权人有正当理由的情况下，可以不提供其掌握的侵权获利证据。也就是说，如果提交证据将使被诉侵权人或者相关利害关系人遭受重大的不利益，或者被诉侵权人履行证据提供义务所付出的成本要远大于提供证据查明事实的收益，证据持有人应及时向法院说明理由，以阻却证明妨碍的法律后果。

至于正当理由的认定标准，法院应结合具体案情，根据公平原则进行审查、加以把握。实践中，被诉侵权人最常提出的抗辩理由就是相关产品的账簿、合同、纳税凭证等资料涉及商业秘密，因此不能提供。笔者认为，被诉侵权人的账簿、合同等资料属于非公开渠道所能获得的信息，且具有一定商业价值，这些信息泄露确实可能损害到被诉侵权人的相关利益，甚至可能激励权利人通过知识产权诉讼恶意获取竞争对手的商业秘密，但是，如果该理由无条件地被法院采信，则所有被诉侵权人都将以此作为拒不提供证据的正当理由，势必会架空证明妨碍规则。因此，被诉侵权人不能仅以其账簿、资料涉及商业秘密为由而拒不提供，对于其信息泄露的顾虑，法院可以根据申请采取相应的保护措施，从而最大程度地降低被诉侵权人提供账簿、资料的举证义务成本。