后TRIPS协议时代美国知识产权国际保护诉求之变及其影响
作者：马忠法李依琳

引言

近十年是科学技术蓬勃发展的十年，材料科学、生物科学、人工智能、量子计算机、新能源、通信革命，任何一个领域的革命性发展都可能掀起一次全球经济格局的变化。但面对全球一体化进程的深入和科技领域的革新，配套的法律却迟迟没有更新。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）自1994年签订以来仅在2005年提出对31条的修正案，且该修正案于2017才正式生效。因此在该时期，一些追求更高水平知识产权保护标准的国家将知识产权相关博弈的战场从WTO和WIPO转向了自由贸易协定，即进入后TRIPS协议时代。

一方面看，TRIPS协议基于世界贸易组织（WTO）框架签订的，成员国众多，影响范围广，是世界知识产权格局的基石；但另一方面，TRIPS协议是发达中国家和其他国家拉锯下的产物，在两种截然不同的利益需求面前，TRIPS协议的平衡如履薄冰。作为WTO制度的主导者和制定者，美国将WTO降低关税减少壁垒的优势作为打开全球化贸易的钥匙，当钥匙不再受美国的掌控时，美国似乎想要关上全球化的门，或者说是拉高准入门槛，而这一门槛的典型代表就是知识产权保护。

根据Peter Drahos场所转移（forum shifting）论，场所转移的基本方式划分为三种：一是由一个组织转向另一个组织；二是放弃某个组织；三是在多个组织中追求同样的议题{1}。像美国这样的强国，则通过转移“场所”来优化其力量和优势，并最大程度地减少反对派。知识产权执法议程只是一系列战略“场所”转变中的最新成果。具体而言则是美国的诉求：在TRIPS协议的内容上，在不断要求中国等发展中国家加强执法力度，对药品等通过专利链接制度及药品商业数据的保护等来变相延长保护期，对技术转让不容许政府干预；但同时也在形式上，抛弃多边转向双边、区域性协定甚至采取单边主义。

因此本文以美国在国际层面知识产权保护制度的诉求为切入点，以ACTA、USMCA、TPP等条约为例，证明在知识产权保护上，美国日渐开始罔顾其他国家的声音，以自己的保护手段作为基准，干涉他国对知识产权的保护。

总的来说，以美国为代表的发达国家在知识产权保护逐渐倾向于抛弃TRIPS协议建立新的更高程度的保护，但对以中国为代表的发展中国家和欠发达国家而言，如果想要继续全球化的践行和发展，他们不能也不应该放弃TRIPS协议框架下的知识产权保护。

一、自TRIPS协议起美国在国际层面知识产权保护诉求的转变

（一） TRIPS协议

TRIPS协议作为WTO各成员国共同签署的一个国际法律协议，它规定了各国政府对于其他WTO成员国国民知识产权进行监管的最低标准。1974年，世界知识产权组织（WIPO）正式成为联合国的专门机构，旨在鼓励创造性活动，促进全世界知识产权的保护。美国曾明确表示，“即使可以通过WIPO制定公约，如果公约的标准无法执行也是无济于事的”。于是以美国为首的发达国家将目光转向了关税及贸易总协定。随着关贸总协定第7轮多边贸易谈判（东京回合）于1979年4月结束，主要工业国的制成品关税大幅度降低，关税已不是国际贸易往来的主要障碍，包括知识产权保护不力在内的非关税壁垒逐渐成为影响国际贸易的重要因素{2}。根据2007年做的数据总结，每年世界贸易额中的大约2%（近800亿美元）属于假冒、仿冒商品贸易。到了20世纪90年代，美国因知识产权被侵害而在世界范围内受到的损失，高达每年170亿美元{3}。在此背景下，美国等发达国家要求将知识产权与贸易相关联。在乌拉圭回合谈判中，美国等国提出了三项要求，第一，将知识产权保护认为是贸易问题，如果不能有效的保护知识产权，将扭曲贸易交往，进而减少GATT带来的福利{4}；第二，其将知识产权的保护标准提高，不再局限于GATT下的传统国民待遇的标准；最后，TRIPS协议要求成员国有义务在国内实施知识产权的实体规定（domestic enforcement of the substantive requirement），包括民事和行政程序、临时措施、边境措施和刑事程序。但在此之前，知识产权保护的实施程序一直是属于各国国内法问题。

可见在当时，美国等发达国家就试图基于WTO和WIP0提供的场所积极推动并将知识产权保护的国内执法程序转化为统一规定的国际标准，为各国设定了必须履行的国际义务。但TRIPS协议从来不是一个国家的或者几个国家的制度，作为一个WTO下的致力于知识产权法律一体化的制度，TRIPS协议不可能仅仅表达发达国家的利益，所以最终签订的TRIPS协议注定无法令美国等发达国家满意。

（二）反假冒贸易协定

TRIPS协议实施十年左右，美国对该协议中对知识产权权利人保护效果并不满意，特别是在知识产权制度的执行方面。为了构筑更高层级的知识产权保护制度，《反假冒贸易协定》（ACTA）的诞生应运而生，但其实际是美国为首的发达国家在WTO和WIPO内推行超TRIPS协议知识产权执法努力的失败，从而转向其他场所。

ACTA的雏形于2005年6月召开的G8峰会上由日本提出，从2008年6月的第一轮谈判开始到2011年，因为参与国利益的一致性，谈判短短三年时间便取得了卓越成效，澳大利亚、加拿大、日本、韩国、摩洛哥、新西兰、新加坡和美国均签署了ACTA。欧盟、墨西哥和瑞士虽然派代表参加了签字仪式，但当时并没有签署该协定。三方代表重申将继续支持ACTA，待完成其内部的一些审核程序之后再行签署{5}。

该协议对外宣称，它的目标是制定新而高的知识产权执法标准，并允许各国自愿加入。但这其中的根本原因是经济利益{6}，虽然各国或国际组织确有讨论并制定打击和制止假冒产品的相关法律（特别是TRIPS协议，对打击假冒盗版已有相当完善的规定），但是发达国家一些产业（如医药、音像、影视、软件）的利益团体要求进一步控制和制止假冒盗版，希望通过说服本国政府和一些国际组织提高知识产权执法标准，以维护自身经济利益。

根据经合组织（OECD）的报告，仅在2005年，假冒和盗版产品的国际贸易额可能高达2000亿美元。这一数字不包括国内生产和消费的假冒和盗版产品以及通过互联网销售或传播的大量盗版数字产品。如果添加这些项目，全球假冒和盗版产品的价值可能会高出数千亿美元{7}。假冒和盗版的规模和影响如此之大，迫使政府、企业和消费者采取强有力和持续的行动，在这方面，对于发达国家而言确实迫切需要更有效的执法。

和TRIPS协议相比，ACTA在侵权范围、调查权、可选择的执法程序（包括民事赔偿和刑事执法程序）方面更倾向于保护权利人利益{8}。因此，对于那些认为TRIPS协议未能预见到数字化环境和日益复杂的盗版和仿冒网络的国家而言{9}，ACTA无疑是最好的选择。从提议之初，美、日、欧盟等知识产权大国便积极参与并承担协议谈判的主导地位，并且目的也十分明确——试图超越WTO体系，以期在全球范围内开展超越TRIPS协议的知识产权执法。并且如果在全球范围内分析ACTA，它与TRIPS协议需要兼顾各方利益的目的相左，ACTA谈判国均是知识产权大国，拥有丰富的知识产权资源，所以它所代表的利益明显与那些假冒商品的制造国，知识产权、科技、经济水平都欠发达的国家是对立的，因而不可避免的会对知识产权进口国造成压迫。

但因为ACTA讨论过程严格保密，对谈判国而言，这为谈判新的执法规范和加强知识产权的保护提供了“安全空间”{10}，却也让被ACTA排除在外的国家感到不安，毕竟ACTA有极大可能对世界知识产权制度造成影响。因此三年的谈判过程中，不仅有来自第三国的质疑，谈判各方对ACTA的质疑也层出不穷。秘密谈判使得ACTA绕过了国内和国际的知识产权制度准则以及各国国会（national parliament）的制衡，也不用采纳任何公民的意见。

TRIPS协议作为一个多国家一起相互制衡妥协的成果，考虑到世界各国经济发展的不平衡性，为了给发达国家以外国家更多的发展机会，它在知识产权执法上尚留一线之地，并没有特定的机构来监督成员国在知识产权方面的执法。唯一的有权机构便是通过DSU机制让被诉国改变国内法或改变执法行为，而这一过程，通过多方的参与，在很大程度上能保证结果的公正性。而ACTA旨在建立一个超国家的特设机构——ACTA委员会（ACTA Committee），由缔约方派出的代表组成{11}，负责监督ACTA的实施和解释，ACTA委员会非但没有公开其审理程序的法律义务，甚至该委员会还可以改变ACTA的具体规定{12}。按照原定ACTA的架构，委员会很可能在未来变得更加具有实权，如36.3（c）中提出的，委员会可以决定做出有关于本协定实施与运作的建议书，保护通过有关建议书的最佳实践指南，36.3（d）委员会可以决定与第三方分享减少知识产权侵权方面的信息与最佳实践，包括识别与监控盗版和假冒的技术，这两条很可能会影响日后知识产权执法规范的未来发展{13}。而这一切的制定，都只有发达国家参与。ACTA采取邀请制，虽然看似只是部分发达国家间的诸边协议，并未给第三国带来压迫，但实际上，仍然有很大一部分国家，甚至是发展中国家希望得到ACTA的邀请，因为通过ACTA可以得到技术支持，所以未被邀请的国家在未来极有可能为了获得开放市场而不得不选择接受现有的ACTA协定。

与TRIPS协议的在谈判中有WTO成员国的参与不同，ACTA在成立之初就把中国在内的一些因经济水平不够发达导致知识产权保护制度不够完善的国家排除在外，选择与“志同道合”的国家迅速敲定协议，那么日后对于想加入ACTA的第三国而言，其唯一的选择就是接受ACTA的既定条款并不得不放弃与本国目前自身经济水平相适应的政策，为经济发展带上枷锁，这就与WTO的宗旨——“积极努力确保发展中国家，尤其是欠发达国家在国际贸易增长中获得与其经济发展水平相适应的份额和利益，建立一体化的多边贸易体制”背道而驰。

但更为严重的是，ACTA委员会支持的自演变架构将有助于促进ACTA的革新，将其作为一项独立的知识产权协议，可以参照其他国际协议纳入其中。类似于TRIPS协议包含引用选择规定保护文学和艺术作品的伯尔尼公约，保护工业产权的巴黎公约，保护集成电路知识产权的华盛顿条约。美国的许多自由贸易协定已经要求签署国批准《专利合作条约》（Patent Cooperation Treaty）和《知识产权组织互联网条约》（WIPO Internet Treaty）。ACTA标准也可以纳入制定新的双边或诸边贸易或投资协定的模板。

所幸，因为ACTA的规定过于严格，甚至谈判国内部也认为ACTA会严重限制互联网自由，并且担忧政府可能会滥用所谓的国际贸易，通过后门引入不受欢迎的法律。所以一些欧盟议员正在反对这种“试图规避全球知识产权执法和相关公共利益灵活性的规范”的情况下，ACTA在欧洲遭到了92%议员的拒绝，仅仅只有日本通过了ACTA，但也足够证明美国为首的技术强国开始对TRIPS协议感到不满，并希望建立新的保护机制。

（三）自由贸易协定

在试图通过协议构建超TRIPS协议同时，美国也尝试着建立新的贸易组织，通过贸易上的优惠措施而使相关国家接受美国标准。其中美墨加贸易协定（USMCA）和跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership Agreement）（TPP）就是典型案例。

美墨加协定的产生是为了取代《北美自由贸易协定》（NAFTA），这让USMCA在谈判前就有了运行25年的合作基础，USMCA从2017年5月17日到2018年9月30日，九轮谈判仅历时13个月就达成一致，相比较TPP、WTO谈判可谓神速。在WTO谈判中，加拿大和墨西哥并不希望接受美国倡导的知识产权保护制度，认为这些过度的知识产权保护会支付不必要的成本，令本国发展受到束缚{14}。但在USMCA中，面对自由贸易协定带来的优惠，加拿大和墨西哥却接受了对于专利保护期，数据保护等知识产权相关规定。最令人感到讽刺的是，墨、加两国在签订后已经在着手于国内法落实，而美国国会却至今尚未批准USMCA。

不同于美墨加有合作基础，TPP的前身只有新西兰、新加坡、智利、文莱四国，直到2009年11月14日，奥巴马宣布美国将参与TPP谈判，将TPP的范围逐渐扩大，协议成员彼此承诺在货物贸易、服务贸易、知识产权以及投资等领域相互给予优惠并加强合作。协议采取开放的态度，欢迎任何APEC成员参与，同时非APEC成员也可以参与。该协议的重要目标之一就是建立自由贸易区。在知识产权保护方面，TPP不但将大量原ACTA中的条款加入其中{15}还积极倡导提升知识产权保护年限，促进可专利性范围（即突破TRIPS协议的相关规定，将动植物归入可被授予专利的范围、数据保护），以及规定各国应该为“对任何已知产品的新的用途或者新的使用方法”提供专利保护，企图对市场进行永续霸占，这一点对仿制药产业的冲击尤为巨大{16}。由于最不发达国家缺乏技术和缺乏药品，TRIPS协议31条的修正案允许它们出于公共卫生原因通过从其他国家进口药品来颁发强制性许可证，但TPP似乎并不想让LDC和发展中国家使用低廉的仿制药，而是企图将药品专利时间延长，范围扩大。

美国现任总统特朗普上台后，于2017年1月23日签署行政命令，正式宣布美国退出跨太平洋伙伴关系协定（TPP），我们认为除去对TPP谈判时做出的妥协以及推进进程过于缓慢外，更重要的原因应该是美国这一届政府开始奉行单边主义。美国退出TPP证明了特朗普执政下的美国不会遵循旧规则、共和党正统观念——扩大全球贸易对世界和美国有利，而且美国应该帮助制定国际商业规则{17}。因此，在特朗普执政阶段不再制定世界规则的美国，选择了把自己作为规则。

（四）单边主义

特朗普上台以后便开始鼓吹“美国第一”（America First），贸易保护势头明显，并且有将美国从世界规则主导者转变为世界警察的倾向，换而言之，美国不再积极促进自由贸易区的建立，不再依赖于进口而开始转为发展国内经济，希望把就业留在国内，并且开始依赖美国在高科技（特别在硬件、芯片等基础制造业）领域的领先地位，以及能源结算和军火出口的强势来维持美元的国际地位。加之由于国际条约在谈判过程中，即使成功签订，也不代表其可以立刻执行。如ACTA不仅遇到了他国的阻碍，也受到了美国国内国会的阻止。因此，在经历了WTO、ACTA、TPP，美国最终选择了单边贸易保护主义，不再依靠其他场所。

在这一时期，可以非常明显的发现美国对其他的国家采取的制裁都是依据的其国内法的域外效力，联合其司法上的长臂管辖原则，美国无所顾忌的对其认为影响力自身利益的国家实施报复。其中最典型的案例便是中美贸易摩擦。

2018年3月23日，美国启动“301调查”，依据“301调查”结果，美国将对从中国进口的商品大规模征收关税，并限制中国企业对美投资并购。

美国“301调查”是指根据美国《1974年贸易法》第301条款，即美国总统能够单方面实施关税或其他贸易限制，以保护本国产业免受其他国家“不公平贸易做法”的损害，例如违反贸易协定或者增加美国企业负担的“差别对待”等行为。第301条款中的“特别301条款”，就是针对知识产权保护专门设计的。其中规定：本条款专门针对那些美国认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区。美国贸易代表办公室（USTR）每年发布“特别301评估报告，将对与美国有贸易往来的国家进行分类，分别列入“重点国家”“重点观察国家”“一般观察国家”，以及“301条款监督国家”。针对“重点国家”，美国将在30天内对其展开6-9个月的调查并进行谈判，迫使该国采取相应措施检讨和修正其政策，否则美国将采取贸易报复措施予以制裁；而一旦被列入“301条款监督国家”，美国可不经过调查自行发动贸易报复。

美国根据301调查的结果，认为中国存在不公平的转让制度、歧视性许可限制、对外投资政策不合理、未经授权侵入美国商业计算机网络并窃取知识产权和敏感商业信息{18}，然后以此为理由擅自对中国加征关税——这一点，在基于中美两方都是WTO成员的基础上，是完全绕开并违背了DSU机制的。但对于美国而言，这确实目前其在知识产权保护上最有效最迅速的办法。

因此我们认为，一旦美国通过301调查得到了红利，其必将继续采用该办法，影响范围也不会仅局限于中国。

二、后TRIPS协议时代美国国际层面知识产权保护诉求转变的原因

（一）美国认为现有国际知识产权制度的内容存在不足

美国之所以提出要签订超TRIPS协议的其他知识产权条约，是因为它认为现有的知识产权国际制度存在严重不足，其中突出的一点就是TRIPS协议对知识产权的保护力度不强，很多规定难以真正地被成员方所遵守，尤其是面对发展中国家或欠发达国家（LDC）的实际情况时，协议内容在被它们具体转化为国内法时，往往因为协议本身的诸多例外规定，让协议的义务在这些国家难以得到落实。以最不发达国家为例，从1995年开始实行10年的过渡期，除了TRIPS协议中第3条国民待遇、第4条最惠国待遇，第5条获得或维持保护的多边协议以外，LDC并不需要遵守其他TRIPS协议的规定。过渡期于2005年到期，但由TRIPS协议理事会从2006年1月1日延长至2013年7月。但最终因为LDC法律制度和财政能力有限，管理知识产权登记的机构薄弱，私营部门和公共机构对知识产权的了解有限，这一期限又延长了8年。因此目前来看，该过渡期将于2021年到期。

在这一阶段中，美国的角色是一个主导者，它亲自设计并促使了乌拉圭回合的谈判和架构。美国为首的发达国家在乌拉圭回合中主要提出了五个主张：1.主张扩大和统一知识产权保护范围；2.主张延长并统一知识产权保护期限；3.反对实施强制许可，主张实施自愿许可；4.主张未立法的国家应尽快制订知识产权保护法，有法但保护不力的国家应尽快修订补充，特别是在版权、商业秘密、计算机软件和集成电路晶片、生物新品种等方面；5.主张建立一个有关保护知识产权的总协定争端解决机制，并适用关贸总协定的最惠国待遇、国民待遇和透明度原则等。在仿制品上，他们主张应和知识产权问题一揽子解决。发展中国家迫切地需要先进技术发展本国，但受限于财力不足、研究能力弱，使得这些国家抄袭他国技术的现象十分普遍。因此，发展中国家对有关知识产权的保护问题持消极抵制态度。在谈判中，发展中国家认为，发达国家的建议超过了埃斯特角部长宣言中的授权范围，坚持谈判应限制在贸易相关，反对在总协定内新建一套知识产权保护体系；认为这些目标显然超出部长宣言所规定的“在于减少知识产权保护对国际贸易产生的障碍和扭曲影响”的目的。发展中国家还特别强调，应注意避免以知识产权保护为由达到限制正当贸易的目的。关于仿制品问题——一些发展中国家认为这一问题相对比较简单，反映在贸易方面的解决方案主要是边境措施，海关合作理事会已有相应的立法模式，总协定对此问题也有过专家报告，应单独处理，不同意以签订“守则”的方式解决，应在总协定现有工作基础上加强和明确这方面的纪律和规定。

从最后形成的TRIPS协议以及其后的事实情况来看，虽然在立法层面有了依据，但远远不能达到发达国家的预期，尤其是在仿制品的问题上。在执法层面，针对跨国执法，TRIPS协议远远不能达到美国等发达国家的期望。

因为GATT/WTO的主要目标之一是通过减少贸易壁垒和确保在非歧视性的基础上实现竞争机会，扩大商品和服务的生产和贸易{18}，所以TRIPS协议条款作为国际贸易体系基础其目的应该是促进而非限制竞争，而这一点，恰恰是与美国等发达国家追求的意志相反。因此依靠TRIPS协议的条约来影响国际知识产权制度环境远远不能达到美国追求的目的。

虽然在后TRIPS协议时代WIPO推出了《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》《专利法条约》《商标法新加坡条约》《视听表演北京条约》《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》等，但《视听表演北京条约》自2012年签署后至今仍未生效，稍早的《商标法新加坡条约》在2006年签字后，至今仍未在部分国家生效，其中就有中国。

美国贸易代表（USTR）曾表示可能会在301条款的程序中考虑ACTA，通过这种办法，美国就可以依赖其国内法的域外效力而对其他国家实施制裁，将ACTA变成其合法的利剑，从而绕过国际条约漫长的等待生效期。例如，美国贸易代表办公室曾多次将加拿大列入301条观察名单，理由包括该国未能批准《世界知识产权组织互联网条约》（WIPO Internet treaty）{19}。如果这种办法可行，ACTA或者是其他美国签订的多边条约无疑会成为美国的影响国际层面知识产权保护的有效工具，并且对于美国而言，这些条约有效解决了TRIPS协议保护力度不足的问题。

（二）美国认为现有国际知识产权的条约实施力度不足

TRIPS协议作为WTO层面的协议，如果美国认为其他成员国在条约落实上存在问题，也只能通过WTO的争端解决机制（DSU），但当DSU面对TRIPS领域的问题时，往往比处理其他方面问题更加困难，因为知识产权所涉及的问题往往都是发达国家和发展中国家的敏感点。就如上文阐述的，LDC和发展中国家想要在世界经济领域谋求发展，那么他们的技术必须有所革新，现阶段而言，不得不承认借鉴或者说抄袭发达国家现有的技术是对LDC和发展中国家来说性价比最高的发展模式，这一点在日、韩两国的发展过程中就已经得到了验证。因此DSB往往会对知识产权领域的问题采用更加严格的审查标准。专家组和上诉机构在解释TRIPS协议时采取的“积极”态度可能会危及争端解决机制{20}。并且，实际上TRIPS协议也没有考虑和解决知识产权法中的所有问题，文本的含糊不清是在谈判艰难的情况下不可避免的结果。如果专家组或上诉机构试图做出广泛的解释或做出会员在谈判期间没有做出的选择，那么争端解决机制的可信度将受到严重破坏。在探究条约背后的目的时，小组和上诉机构也认为TRIPS协议的作用不仅仅是为了保证知识产权权利人的商业利益，也是为了进一步维护公众利益。基于各成员国在知识产权的作用的认识存在根本差异，特别是它如何影响实现基本人权以及发展中国家和欠发达国家的发展前景的认识，小组和上诉机构在这类问题上往往更加保守，因而美国无法通过DSU达成其目的。

对于美国等知识产权大国而言，它们曾通过贸易全球化来获取廉价劳动力和广阔的出口市场，将TRIPS协议作为他们的保护罩，让他们享受经济全球化带来的红利的同时又不需要担心东道国窃取其知识产权，而DSU则是这个保护罩的开关。

但在中美因知识产权而引起的贸易磋商中，根据WTO官网的公开数据，美国在2018年3月23日的针对其301调查的结果向DSB提出了磋商请求{21}。于2019年6月14日要求暂停专家组工作，在小组报告结果出来前就对中国实施了关税“报复”。

与在TRIPS协议框架下依赖DSU进而督促他国改正相比，如果放弃TRIPS协议，不论是利用ACTA下的委员会机制还是TPP下区域贸易中的优待的政策吸引他国遵守美国所追求的知识产权保护制度，都是更为有效且迅速的。更遑论美国可以直接利用长臂管辖规则，依靠其绝对的经济优势迫使他国遵守美国的规则。

三、美国转变国际层面知识产权保护诉求产生的影响

（一）对相关国家国内立法产生的影响

美国2002年《贸易法》（HR3009）宣称：美国与贸易有关的知识产权的主要谈判目标在于：确保任何美国参与的知识产权的多边与双边贸易协议规定都能够反映美国国内法律相似的保护标准；为知识产权领域内出现的新技术以及在传送和传播产品方面的新手段提供强有力的保护。虽然这句话有言过其实之嫌，但在实际上美国确实通过这种方式，不仅改变了参与国的知识产权保护体系，也或多或少地影响了非参与国的知识产权保护体系。

自ACTA起就积极倡导更高标准的知识产权保护的国家诸如欧盟、日本等国，虽然未能在其国内通过ACTA，但其近年来签订的知识产权的条约或者其国内知识产权相关法律的修订都能发现与美国大力推动的知识产权保护法制相似的精神内核。如TPP中对海关执法的要求不再局限于TRPIS中的进口，而扩大至了进口、出口、过境三个环节；在欧盟知识产权海关执法新规（608/2013号）中也可以看到类似的规定。

至于那些以中国为代表的，被发达国家认为是知识产权侵权频发的国家，其实也或多或少被上述条约所影响。根据OECD-EUIPO的研究数据{22}，中国是世界上最主要的假冒产品生产国，世界贸易中大约61.8%的假冒商品来自中国。并且随着在线交易平台的普及，这些假冒产品可以更便捷地流向世界市场，甚至让世界各国认为中国并不关注知识产权保护。但事实却是，虽然中国并非上述条约的参与国，但不论是在知识产权保护的立法还是执法层面上，中国都日趋严格。过去数十年中，中国已经启动了多项知识产权层面的立法。

中国的对于知识产权的保护有提升却仍然不能达到美国等国的要求。除了因为立法需要权衡各方利益而进展缓慢，更重要的是发达国家追求的知识产权保护在某些领域过于严苛，无法与中国现状相适应。如在ACTA中规定的临时措施——在不经司法机关审判的前提下，司法机关即可以对被告，甚至是第三方采取临时措施。与TRIPS协议针对临时措施不同的要求不同，ACTA不仅没有有关临时措施持续时间的规定，同时也缺少听取被告陈述的规定——甚至连欧盟也认为这一条款忽视了对被告的保护。

除中国以外，其他那些在国际社会备受争议的知识产权侵权国，如阿根廷和印度，都纷纷在知识产权保护上做出了改进。阿根廷国家工业产权局（INIP）对于知识产权的保护自2016年起就有了极大的提升，并在立法上提出了改进商标法的法案{23}以及加重了对假冒产品的罚款{24}；印度也在其知识产权的立法上做出了改进，2017年印度新的商标规则生效，首次确定了驰名商标的认证，并且在监督和执法上，印度商务部也模仿美国建立了一个知识产权促进和管理部门（CIPAM）{25}。

（二）在国际层面对相关机制产生的影响

正如上文分析的，随着区域经济的势头逐渐超过全球化的风向，知识产权条约也逐渐以区域化条约代替全球化条约，以区域贸易协定制度的知识产权规范取代在WIPO框架下的制定。但其实不仅是发达国家与发达国家之间开始以区域贸易协定中的知识产权条约促进知识产权保护法律体系的发展，一度被排除在外的中国也积极发出中国声音，努力让知识产权保护制度的更新更符合发达国家的要求。TPP关联的12项知识产权保护条约中国已经加入其中9项，并且中国事实上已经在立法中引进了很多TPP谈判中争议的制度，例如专利链接、数据独占保护、数字技术措施的保护，边境执法中出口商品的知识产权执法保护等等，学者也鼓励立法加强知识产权保护，实行惩罚性赔偿{26}。除此之外，中国近年来签署了中欧、中捷、中南、中匈、中罗等5个政府间（或部门间）双边海关行政互助协议，建立了以《中欧海关协定》为基础、覆盖欧盟28个成员国的中欧海关合作法律框架，譬如中欧之间的联合海关合作委员会（JCCC），大大提升了在临时措施方面的执法的范围与标准。在建设“一带一路”过程中，针对知识产权合作方面，中国与海湾阿拉伯国家合作委员会（GCC）、东南亚国家联盟（ASEAN）、欧亚专利局以及维谢格拉德集团等地区组织签订了合作协议，巩固并加强了中蒙俄三边合作机制。

由此可见，发展中国家和欠发达国家从来不排斥TRIPS协议的修订，也不排斥提高知识产权的保护水平，只是他们不需要代表发达国家利益的知识产权保护标准。

四、应对美国转变国际层面知识产权保护诉求的建议

回顾这一过程，可以发现美国在知识产权保护上目前已开始直接绕开多边的国际规则，试图利用双边或区域性自由贸易或投资协议等来实现其知识产权政策意图；甚或利用其本国法律的域外效力或长臂管辖制度，基于其自身的世界地位迫使第三国按照美国的知识产权规则或意图一味加强知识产权保护，而不顾他国的经济、技术等实际发展状况。这一行为在某些层面上确实如上文提到的，提升了各国知识产权保护的程度，但发展中国家对知识产权保护的要求整体上是远远达不到以美国为首的发达国家所期望的程度，发展中国家对知识产权保护制度的修订是基于营商环境所需，而美国却是为了巩固其知识产权强国的绝对地位。并且双边、区域化的自由贸易体制不仅在事实上会损害WTO成员国的利益，以及整个世界的经济效率，而且更容易造成贸易的政治化，以及外部贸易壁垒的增加{27}。

如果美国一再以其自己的规则作为世界的规则，就是对现有世界规则的破坏，令国际关系回归弱肉强食的野蛮时代，会对经济全球化产生根本上的损害，其直接结果就是：导致富国愈富穷国愈穷，进而给全球带来不稳定和冲突，激化矛盾，甚至成为恐怖主义产生的一个原因。

原有的TRIPS协议的框架，是借助WTO的DSU机制，从客观公正且非美国主导下的第三方角度出发，来判断被申请国是否需要改变国内法以符合TRIPS协议的规定，从而使得知识产权大国可以更好的维护其知识产权。如上文提到的韩、日等新兴科技大国，其发展过程都是从模仿到创新，因为在特定的时代环境下，世界上各国的知识产权的制度都还不像现在这样完备，所以那些靠低价劳动力吸引外商投资的国家有喘息的机会，但如果用现在发达国家的知识产权标准去要求那些主要靠低价劳动力来吸引投资的东道国，那无疑是另一种形式上的殖民，会永远为这些国家的科技创新发展套上枷锁。

因此，为了遏制美国无限制的扩大的单边主义，需要包括中国在内的发展中国家联合起来——不论是肯定WTO或者其他国际组织的权威性，还是加大推进“一带一路”，都是抵御单边主义的有效手段。现有的TRIPS协议规则是各方在互相妥协下结果，如果一方为了自身的利益直接改变TRIPS协议，那么按照这个势头发展下去，不只是TRIPS协议，甚至是GATT的规则也将被重新制定。经济一体化也将变成大国依靠经济进行“殖民”的遮羞布。

诚然，不仅是对发达国家而言，对于其他国家而言，目前的TRIPS协议也已经不足以承担知识产权保护基准的地位，以乌干达为例，TRIPS在此类LDC国家的实际实施过程中有一个非常致命的问题即缺乏一个可以统一协调的部门。在乌干达，贸易、工业和合作社部对WTO事务负有全面责任，包括TRIPS协议的实施，但同时又有乌干达登记服务局（URSB）（司法部和宪法事务部下属的一个自治机构），负责管理所有知识产权立法、改革和政策，URSB也是WIPO的协调机构。此外，水和环境部和国家环境管理局（NEMA）在处理多边一级环境谈判，其中也涉及知识产权的内容。卫生部带头在卫生领域进行谈判。同时，根据SEATINI在2012年对《与贸易有关的知识产权和公共卫生的世界贸易组织宣言》在东非共同体的实施情况进行的一项研究表明，乌干达没有有效地利用TRIPS协议在药品方面的灵活性。例如，乌干达作为最不发达国家，在2016年之前不受药品专利保护，但该国已通过非洲区域知识产权组织（African Regional Intellectual Property Organization）为包括新型抗逆转录病毒药物在内的药品授予专利。这一做法将导致法律层面的冲突，并对当地仿制药制造商造成伤害{28}。

除执法机构间的矛盾以外，知识产权的执法薄弱也是LDC不得不面对的一大问题。与发达国家形成鲜明的对比的是，LDC甚至是发展中国家，其国内知识产权的侵权的行为屡禁不止。建立有效的知识产权执法机制对这些国家而言困难又昂贵，而且国家还需面临着警察，司法系统，集体管理组织，海关当局和其他边境机构的体制挑战。这些不完善之处加上对私营部门现有法律对现有保护的理解和认识不足，使知识产权执法机制无效{28}。

因此即使TRIPS协议规定了成员国间条约义务的国际实施机制（international enforcement of treaty obligations），没有足够的资源也并不能改善目前知识产权保护不足的困境。对于发达国家而言TRIPS协议的规定是最低限度的知识产权保护，但对于LDC甚至是发展中国家而言，TRIPS协议至今仍提供了一个高标准的保护框架。

所以TRIPS协议不但需要修订，更需要由足够的经济和资源支持让TRIPS协议真正得以落地。基于各国发展水平的不一致，知识产权的保护体系不应该全由美国等发达国家安排。在ACTA的场所转移尝试失败后，美国不再仅限于制定单一的知识产权条例，而是更倾向于通过自由贸易协定将其知识产权保护体系渗透到各国，通过这一手段提高知识产权保护标准的举措。面对这种情况，发展中国家只有在WTO的基础上，更加紧密的联系起来，形成一个可以与发达国家相当的经济体，用共同的声音向美国等发达国家表达一致的意见。

中国目前提出构建人类命运共同体的倡议，试图在“一带一路”的基础上构建一个更高水平的自由贸易体系就是实践之一。我们认为，面对目前大国强势的局面，全球化逐渐被多边（双边）、单边协议取代，虽然人类命运共同体目前仍处于构建阶段，但仍不失为一个集中发声的平台——对内参与国互相扶持，不论是经济还是体制互相促进；对外一个声音，以期增加在国际上的影响力。否则，面对越来越严苛的知识产权保护制度，小国为了加入全球市场，只能牺牲本国的创新发展，选择遵守大国的规则。

结语

我们认为，知识和技术的进步与发展，应该造福于全人类，让更多的国家，尤其是穷国，能够分享到世界文明进步的成果，而非让他们在贫穷、落后等方面进一步滑向深渊。因此，不论是面对美国的贸易保护，还是面对目前自双边或区域性的自由贸易协议取代WTO规则的势头，中国当下提出的“一带一路”倡议及更具深远意义的构建人类命运共同体理念等都是对单边主义或者是诸边主义的很好遏制，它意在充分利用现有国际制度的合理成分，进一步完善和补充，以建立一个更为公平的国际贸易制度，其中包含更为公平的国际知识产权制度。如果发展中国家和LDC之间不能紧密相依，那么美国等国将可以肆意按照自己的想法安排世界规则——覆巢之下，焉有完卵，则那样只会使世界变得更为不稳定，给人类带来诸多危机和冲突。

因此，广大的发展中国家和LDC以及一切主张建立公平公正国际知识产权制度的国家应该坚持，至少在近年内，WTO框架下的TRIPS协议不能被替代；因为作为知识产权全球化的重要成果，一旦放弃TRIPS协议，按照目前的国际政治形势，几乎不可能再出现一个统一的知识产权制度既兼顾了发达国家的利益又保护了其他国家的权益。发达国家通过高水平的知识产权制度将经济发展的钥匙控制在自己手上，长此以往，WTO打开的共享开放的贸易平台又将关闭，其他国家将永远只能提供廉价劳动力。但面对美国等国对知识产权层面的高标准要求，中国政府在倡导构建人类命运共同体议题时必须将人类的共同利益、长远利益作为重要因素考量，通过在“一带一路”倡议参与国中倡导各国坚守较为公平的现有国际知识产权制度，平衡各方利益，进而推动世界各国建立既适合本国国情又能平衡知识产权权利人及各相关方利益的较为公平的知识产权制度，为世界经济发展、和平和各国人民的福利创造有利条件。

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