民法典编纂背景下的知识产权法体系化路径

作者：郭禾张新锋

2019年12月16日公布的《中华人民共和国民法典（草案）》包括总则编和六个分编，不包括知识产权编。知识产权法仍然按照著作权法、商标法、专利法等形式单行立法。这意味着我国部分私法实现了较为完备的体系化。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在提请草案审议的说明中指出，民法典中暂不宜设立知识产权编，其理由主要是立法技术。[1]

在民法典编纂的背景下，知识产权法定位于民事单行法还是民事特别法，民法典的原则性规范对于知识产权法的约束力体现在何处？民法典的体系化目标是各种民事权利的一般原则还是部分民事权利的一般规则，应当由知识产权概念还是民事权利的概念来抽象出专利权、商标权和著作权的一般属性？这些问题归结为一点，就是如何看待民法典编纂背景下，知识产权规范实现体系化的路径选择和法典安排。本文就知识产权单行法自身的体系化和历次民法典编纂运动中的法典体例和价值关系作梳理，阐释我国知识产权法体系化的合理路径。

一、民法典编纂和知识产权立法同源于启蒙现代性

民法典编纂“是在不进行根本性变革的条件下，统一和阐明既存的私法”[2]，即在保持法律生活和规则表述延续性的同时，通过类型化和体系化的手段，重构现存私法规范，使之成为一个有机整体，以表达新的思想内容。民法典的思想内容决定民法的价值判断，而价值判断问题是民法问题的核心。[3]民法典一方面汇纂主要民事法律关系的内容体系，另一方面也反映了该体系的价值导向。甚至，通过重构私法形式，在法典中注入社会共同体价值的取舍和判断体系，是比形式理性选择更重要的立法目的。始于《拿破仑法典》的近代欧洲民法典编纂，是启蒙运动思想的产物，[4]是民族国家的立法机构将现行私法规范以综合和科学的方法加以体系化重构。作为私法规范的重要组成部分，知识产权法虽然长期游离于民法典体系之外，但民法典编纂和知识产权立法两者的形式和思想都映照着启蒙现代性所塑造的西欧的市民社会生活及其组织方式，所以本文从现代性的起源时代开始考察两者的关系。

民法典编纂和知识产权立法都源于近代启蒙运动思想，属于“现代”的制度范畴。启蒙运动以来从西欧逐步扩散至世界各地的现代社会生活和组织模式及其观念事实就是现代性。[5]“民法典编纂就是法的现代性的实现。” [6]而经济史学者诺斯认为，西方世界兴起的原因是专利法，即一项为保护新发明和创新的知识所有权的法律可以为社会发展提供更为经常的刺激。[7]诺斯所称的“西方世界”是现代性或者现代化的同义语。黑格尔首先用“现代”总结《拿破仑法典》编纂时代的社会形态、思想观念和知识体系。

现代性是哲学和社会科学对现代社会性质和特征的解读与论证，是社会物质和思想生产体系及其制度的表达。[8]它表现为“一套相当完整的社会和生活制度，特别是科学主义的知识生产制度”。[9]现代社会是民法典赖以生成并运行的场域。

（一）民法典编纂的现代性源头

现代性是民法典的根基。民法典编纂就体现了现代性的思维方式——“总想把一切制度化，总想制定格式简单而又内容繁琐的普适原理”。[10]从西方国家的历史看，法律的发展是一个法律现代性逐渐成长的过程，法律现代性意味着法律的高度形式化、理性化甚至公式化。[11]16世纪以来人类开始相信自己的观察和理性，建立了近代机械论的自然科学及世界观。“近代科学是左右近代思想的一个极其重要的因素。一切人与物，在科学面前其价值都一律平等。同理，在人与人之间也没有品级之分或优劣之别，人人都服从同一个铁律。” [12]而且，科学和理性也成为法学的理论基础，法学也需要按照一定的原则建立一个完整的知识系统。“哲学上的自然法由理想的人性之法转为具体化的、平凡的、现实国家社会中的历史性自然法。” [13]

受启蒙运动影响最深的法国成为“现代”的最佳蓝本。“18世纪的法国是现代性方案的故乡，对启蒙运动具有决定性意义的社会物质基础是市民社会。” [14]市民社会的思想基础和自治规范为民法典的形成提供价值和规范来源，并且规定了民法典的精神。在规范表达技术上，《优士丁尼法典》成为民法典技术形式的源头，理性法学将机械科学的物理学和几何学体系引入法律。[15]民法典的规范表达和体系编排的技术成熟，民法典的规范要素和价值精神形成，在此背景下，《拿破仑法典》应运而生。它引入机械科学的方法，有计划地从体系的角度出发对法素材进行合理化编纂，体现了现代性的理性设计。

《拿破仑法典》与古代法典之间的本质区别不仅在于体系化的理性形式，更在于表达的思想内容。《拿破仑法典》所蕴含思想内容的特征是主体性和个人自由。《拿破仑法典》的起点是人的自由，它源于启蒙运动对未来社会的设计和法国大革命的自由、人权思想及自然法学说。自然法向理性法体系的转化借助了启蒙运动思想家的自然科学方法和理论，而启蒙运动也吸收了理性法的人道主义精神，理性法变为启蒙运动的国家理论和法律理论，理性法与启蒙运动的结盟促成了法国大革命后西欧的现代法典化潮流。[16]理性法和启蒙运动思想的核心就是主体性，即个人自由和权利成为正当的起点。主体性因财产所有权而彰显，为了维护自由，个人需要也必须拥有对财产的所有权。人的主体性决定了人际关系的平等性，所有权的交换应当服从契约自由原则。“在法国，社会现实与以社会形态为基础的法律达到了完全的重合。” [17]法律表达了社会现实的现代性，《拿破仑法典》实现了私法的现代性。

主体性的外部条件是私人所有权。个人权利的人格与财产二分法及其正当性判断是现代与古代的重要分野。笛卡尔提出“我思故我在”。启蒙运动思想家对该论断的解读将人从宗教和王朝赋予的角色认同中解放出来，人自身的存在即是目的。康德基于“人是目的”的纯粹先验理性提出：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。” [18]人的自由与私人财产所有权互为依存，构成主体性中一体两面的实在权利。康德指出，“一位公民必须握有某些财产，以便支持和维护他自身”。[19]黑格尔认为，人的自由来自于给他自由的外部领域，即财产所有权。所有权就是人把他的意志体现在外部的物上，所有权主要表现为物权。财产是人格自由的“最初的定在”，人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。[20]

（二）知识产权法的现代性源头

在现代性设计中，私人财产所有权的正当性基础不再是身份或者血缘，也不再是征服或者神意，而是劳动和自由意志，是蕴含自然人个体的自主意志的体力和智力劳动。洛克的劳动学说奠定了私人财产所有权的正当性基础，是自然权利理论中承前启后的核心学说。洛克的财产权逻辑简洁明了，即人对自身拥有所有权，所以对自身的劳动享有所有权，进而对劳动成果享有所有权。[21]它符合罗马法以来的私法经验，发现、先占、加工、生产等物权的原始取得方式无一不是源于劳动。在洛克的时代，劳动的方式主要限于农业和手工业的一般性劳动，所以洛克忽略了智力劳动及其创造成果。洛克财产权理论的起点是上帝将自然资源赋予全体人类共有，但是洛克没有看到，人类自身可以创造出众多自然界没有的东西。洛克没有意识到，在“土地上插上篱笆”就是一项人类智力劳动创造的成果。

众所周知，发明人的专利权和作者的著作权都是从封建行会的特许权蜕变而来。当新兴资产阶级及思想家要求废除封建垄断和国王特许权时，他们发现，技术专利权和作品的财产权正是最符合自然法的那一类财产权。《英国反垄断法案》就是典型范例，影响了美国、法国和德国启蒙时代的经济制度。该法案第2条规定，所有垄断、许可证、特许权、特许令状，经营禁止、限制和所有其他如上所述的事项以及它们的强制性和有效性，都应该根据该领域的普通法进行审查、听证和确定；但该法案第6条规定，技术专利权不在此列。[22]该法案后来影响了美国宪法中的知识产权条款，转而又影响了法国专利法。

专利权被认为是发明人的自然权利，同时有益于国家和社会公共利益。法国国王路易十五在1762年曾发表一项声明，明确保护发明，规定发明保护期限为十五年。[23]法国大革命后一切王室特权被废除，包括授予特权证书的权力。1789年法国《人权宣言》不仅规定了私有财产神圣不可侵犯，而且认为“犹如动产与不动产一样，思想也是一种财产”。这些观点为法国专利法的诞生奠定了基础。1790年12月30日，法国专利法起草人德·布佛列尔骑士在国会就专利法作了一次报告，他说：“发明为技艺之源，亦为财产之源……这一财产必须由社会团体给予保护，免其遭受任何偏见与私人利益的损害……” [24]法国第一部专利法在1791年1月7日正式颁布，该法序言全篇蕴含着自然法思想。法国国民议会认为，每一个新的想法，其表现形式或发展都可能对社会有用，原本就属于构思它的人，如果不将在工业上有用的技艺和机器作为财产，将在本质上威胁人的权利。简而言之，正义原则、公共秩序和国家利益迫切要求，在未来法国公民要尊重这种财产，它应当被法律固定并加以保护，使之神圣。规定如下：第1条，每一行业中的任何新的发现或者发明都是创作者的财产。[25]

著作权同样是作者的自然权利。1726年，巴黎书商公会委托法学家Louis d'Héricourt写了一篇法律简报，认为图书特许出版权并不来自皇室“恩典”，而是皇室对已有的财产权利的确认。Louis d'Héricourt在文章中引用了洛克关于财产起源的论述，并且将论证进一步展开，认为对因思想而获得的财产进行保护，具有合理性。理由是作者为此付出了劳动，“作品是一个人自己的劳动果实，他应当能够按照自己意志拥有处分该财产的自由”。根据巴黎书商公会的观点，出版特许权仅仅是对植根于作者劳动中的已有财产权的确认，该财产权通过合同转移给了书商。[26]启蒙思想家狄德罗认为，思想是最不可侵犯的财产形式，因为他们直接从个人头脑中泵出，他们是头脑的创造，是实实在在的内心的本性，是内心自我构成的方式。[27]1763年，在写给图书贸易管理局的“关于图书贸易的信”中，狄德罗延续了Louis d'Héricourt的思路：联系作者和作品之间纽带的法律资格必须从财产权的角度来理解。[28]他认为作者权利比土地权利更具有自然权利的本质，因为土地权利仅仅是社会主张，建立在劳动基础上的拨付，易于接受社会调解，而思想源于个人心智，不需要通过劳动或者拨付，是最自然和最不可侵犯的财产形式。[29]进而狄德罗认为，作品是独占性权利而不是自由市场竞争，这是启蒙传播和知识进步的最好保证，而皇室特许权仅仅是对于作者权利的官方认可并确保其受到保护。[30]1791年夏，赫尔起草了一个法律草案并向法国国民议会报告。他认为，思想是第一财产，独立存在于所有法律之前，其他所有形式的财产仅仅是社会契约，而才智和思想的财产是自然馈赠，应不受任何限制，旧政权用“特许权”命名作品财产使其粗俗化，应该将之从污名中剥离出来。[31]法国的勒沙普利埃在通过1791年1月13日《表演权法》之前的报告中论断，著作权是“各种财产权利中最神圣、最具有个人性质的权利”，作者对其作品享有公开表演的权利。拉卡纳尔在1793年7月19日的《作者权法》颁布时也有类似论断，作者、画家等对其作品享有复制权。这两部法律认可了作者和创作人根据自然法而产生的文学与艺术财产权。[32]

二、经典民法典对知识产权规范体系的挈领功能

（一）价值共通基础上的体系分立

主体性（即个人自由）是现代社会建构的起点。自然法学着意把全部社会秩序建立在对人的考虑上，宣扬从每个人的人格本身派生出来的个人“自然权利”。[33]所以应当消除个人的一切束缚，这些束缚主要来自于家族血缘的束缚和附着在分封土地上的人身依附。近代法律对于人的自由的保障首先通过家庭亲属法和土地物权法的革命打破对人身自由的封建束缚。法国大革命后，法国立即通过《法国宪法》和一系列单行法令消除了人的束缚和不平等。[34]这些单行法的成果大多融入《拿破仑法典》，但是却没有包括知识产权类单行法。

一方面，古典民法典的首要任务是整理旧制度。启蒙时期的民法典的首要任务并非建构私法体系，而是破除封建人身依附和土地依附的财产关系，整理旧的私法制度，其中心任务是废除以庄园土地为中心的财产制度。庄园封建经济建立在领主所有权基础上，领主的权力由三种因素构成：土地的拥有（领土权）；人（奴隶）的占有；政治权利的擅专。[35]承认了土地的私人所有权，就意味人身依附关系的消除和劳动力的市场化，这是当时资产阶级革命首要目标。《拿破仑法典》之前的法国旧法具有两个与旧制度联系在一起的根本特征，即不平等和束缚。[36]1789年法国大革命带来了个体的解放，瓦解了那些不平等和束缚。《拿破仑法典》以统一习惯法为名，取消旧的财产制度，确立物权法定原则，以制定法的形式确立现代财产所有权制度。

另一方面，专利发明与人的主体人格紧密联系。由笛卡尔提出并经由启蒙哲学发展起来的精神和物质二元论是主体性的源头，进而演绎为主客体二元观念贯穿民法典。但是，技艺和作品的人格属性使得专利权和著作权在完美地诠释自然权利的同时，也背负了非财产属性的包袱。康德1785年发表的《论假冒书籍的非正义性》认为，作品是作者个人禀赋的实现，作者权利是内在的人格权利。[37]黑格尔认为，艺术家和学者等是否在法律上占有着他的艺术、科学知识以及传道说教和诵读弥撒的能力等，即诸如此类的对象是否也是物，却是一个问题。如果把这类技能、知识和能力等都称为物，我们不免有所踌躇，……学问、科学知识、才能等固然是自由精神所特有的，是精神的内在的东西，而不是外在的东西，……所以它们不是自始就是直接的东西，只是通过精神的中介把内在的东西降格为直接性和外在物，才成为直接的东西。[38]在自然法看来，人的技艺、技术或者作品是人格的外延，不直接属于客体的范畴。所以，自然法学乃至理性法学在接受技艺和作品作为财产权客体的观念时显得犹豫不决。

另外，由于专利权和著作权长期作为特许权存在，一些人对之心存疑虑。与狄德罗同期的另一位启蒙思想家孔多塞1776年的观点认为，在作品上既不存在特许权，也不存在财产权；他主张在思想上没有财产权，思想上的财产与思想所在的领域没有关系，文学财产不是源于自然秩序，而是受到社会权力的捍卫，因此它仍然是建立在社会自身之上的财产，不是真正的权利，而是特许权。[39]孔多塞认为一个想法可以同时被很多人发现、表达，思想不是个人创造的，而是通过启示或者认知获得的，不能属于个人。特定个人对于思想主张或者保护的仅仅是其个人风格和形式，而不是思想本身[40]，这是“思想和表达二分法”的思想渊源，思想与表达虽然不能泾渭分明，但是文本一旦诞生便相对独立，这一点应无可置疑。由于文本的独立性，作品及发明都独立于人格。但是，这些知识产权学理的澄清却有待新的法学理论来完成。托马斯·杰斐逊在1813年8月13日的信中表示，专利权不是自然权利，而是为了社会利益而设。[41]这些认识也导致了知识产权在立法上受到公共利益的限制，从社会公共利益的角度考虑知识产权内容，开始引入功利主义思想。

（二）特别私法对于民法典一般规则的深度接受

在经过启蒙运动洗礼的地区，专利权、著作权作为私权在观念上成为理所当然。知识产权规范体系自觉接受了民法典的价值判断体系和法教义学思维模式。法国法将知识产权法作为特别私法，法国民法教科书将知识产权作为一种因客体不同而与物权、债权相并列的主观权利类型。[42]在德国法上，特别私法是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法，包括无形财产法。[43]特别私法没有自成一体的规则，皆以民法的存在为前提；特别私法与民法的划界缺少一种必要的、体系上的理由；特别私法从民法典中剥离出来，并非体系上的原因，而是由历史造成的。[44]

由于法国的法典化传统，知识产权法被另行编纂了法典。但是，法国知识产权法典的内容主要是权利的取得、权利的内容和特殊的行使权利的行为规范。对于民法典能够涵摄的法律关系和法律行为，知识产权法典多不涉及。例如，《法国知识产权法典》关于侵犯专利权的民事责任是这样规定的：“任何对L.613-3条至L.613-6条规定的专利权人的权利的侵害均构成侵权，侵权人应承担民事责任。”关于侵犯商标权的民事责任是这样规定的：“侵害商标所有人权利的，构成侵权，并应承担民事责任。而关于民事责任的归责原则和承担方式均由民法典规定。”

反观我国《专利法》第七章“专利权的保护”和《商标法》第七章“注册商标专用权的保护”，法律条文混杂了行政责任与民事责任，而且没有将之作为特别私法。知识产权侵权责任往往被误解为无过错责任，而《侵权责任法》中的特殊侵权行为类型中并无侵犯知识产权的特殊类型，并且我国《民法通则》把侵害人身权、物权、知识产权都规定为一般侵权行为。[45]特别私法与一般法的规定相矛盾。

三、民法典与知识产权单行法的当代合流趋势

（一）《意大利民法典》接纳知识产权元素的现代性缘由

《拿破仑法典》实施后欧洲进入工业革命时代，技术成为最能展现理性实力的手段，进而形成了以机器为代表的工业技术强势逻辑，将整个社会的秩序和节奏纳入其统治之下。[46]技术和金钱的强大力量奴役了人自身，马克思指出：“工人变成了机器的单纯的附属品”，“资本具有独立性和个性，而活动着的个人却没有独立性和个性”。[47]人的主体性地位产生了危机。《拿破仑法典》以风车、水磨为对象构建的自然法财产权的正当性基础更加脆弱。民法典的理论基础不得不求助于概念法学和实证法学。18世纪末编纂的《德国民法典》也表达了自由主义和个人主义的基本观念[48]，与《拿破仑法典》表达的现代性基本相似，都体现了形式上的个人自由以及市民社会的私法自治。《德国民法典》通过概念法学的抽象体系专注于形式理性，回避了德国当时主体性发育不足的历史现实。

现代性危机引起两次世界大战，编纂于二战末期的《意大利民法典》尝试回应资本、技术和权力对于人的主体性的扭曲问题，重新阐释人与财产的关系，将知识产权作为人的主体性保障之一。1939年底，意大利议会提出“新民法典应当完全对公民的所有人身的与职业的生活关系予以规定”。[49]这意味人的私法“标准像”发生了革命，从自由和对自己负责的有产者市民、商人形象转变为在市场经济关系中的职业劳动者。1942年《意大利民法典》注入新的价值理念，立法者的基本思路是“在任何情况下都强调人的首要地位”，[50]确认“人的劳动是一种财产”，一种纯粹外在于劳动者的财产，基于这种劳动财产理念，劳动者被塑造为抽象的所有权人，完成了私法本身人类学基础及其重心的转移。[51]人作为生产者，自身的劳动也可以作为财产受到保护，人格的“定在”开始向人自身移动，而不是假借于外在的“物”。人的劳动既包括企业雇佣者的劳动，也包括创作者和发明者的劳动。所以1942年《意大利民法典》将智力作品权和工业发明权的内容编入“劳动”编中，与企业劳动、公司、合作社、企业等内容并列。该编包含劳动关系和工资内容，以保障工人的基本财产来源。在自由职业一章特别规定从事智力职业者获取报酬的权利，同时在该编第九章规定了智力作品权和工业发明权。

（二）知识产权编对民法典的贡献

20世纪50年代以来，尤其是冷战结束后，发展中国家不再迷信单一的“西方现代性”，提出多元现代性。“通往成功的市场经济不是只有一条路径，当代全球化的发展趋势并没有必然导致社会秩序的趋同和法律的统一化。”[52]多元现代性又与全球化进程交织在一起。冷战后的民法典都考虑到自治诸理性的多元性释放——除了经济理性外，还有科学、教育、法律、政治、医疗和媒体诸理性，将诸多理性需要在一种建设性的劳动分配中彼此互补。[53]虽然基于各自不同的历史和文化传统，民法典表达现代性的方式各异，但也存在以下共性。

1.“私法上的人”的“标准像”从有产者市民和商人进一步向能够利用自身的劳动和智力创造获得足以安身立命的外部物质财富的雇佣劳动者和智力成果生产者转移。[54]首先，消除贫困是最为基础的人权保障和自由发展的前提，无论造成贫困的原因是在于社会还是个人，社会和政府都负有消除人们贫困的道义和法律责任。1992年《荷兰民法典》将人置于私法关系的核心地位，以多种方式保护弱势当事人。[55]其次，由于社会上绝大多数人具有了免于贫困维持基本生存的社会权利，人们的活动从被迫的劳动谋生转向自由的精神创作，文化活动、体育活动、技术发明等成为社会经济活动的重要组成部分，相应地，文化产品、发明成果成为社会财富的重要来源。

2.作为主体性外部条件的财产权发展迅速。民法典构建多元、开放和便于实现的财产权利体系，拓展人获得财产权利的可能和自由；强化人相对于财产的优先地位以避免“人对物的依赖”，使绝大多数人能从越来越多的途径获得满足主体需要的财产，从而公平地实现“有财产有人格”的实质正义。新技术使得新的财产形式不断涌现，产生了知识产权以及对自身的形象、创造的作品形象、信息数据的商业利用等产生的新型财产权利，财产权越来越具有开放性。财产权的原始取得不仅仅依赖先占，而更多地通过劳动工资、智力创造收益、投资收益、自身形象的商业利用收益等途径实现。对物所有权已经不再是黑格尔意义上“人格自由的最初定在”，人自身真正成为主体性的“最初定在”。劳动、人的智力创造和形象的商业利用都成为维护人格自由的外部条件。不同类型财产在实现主体性方面的顺位发生了变化，股权、有价证券等投资性收入和知识产权成为社会的主流财产形式。俄罗斯、白俄罗斯、哈萨克斯坦、乌克兰、土库曼斯坦和越南等国的民法典都编入知识产权相关内容，知识产权成为民法分则一编已成为当今世界民法典编纂发展的潮流。[56]

值得注意的是，土库曼斯坦、格鲁吉亚[57]、蒙古民法典基本上脱胎于由德国不来梅大学私法学教授罗尔夫·科尼佩尔领衔的德国技术合作局独联体国家法律改革项目组提供的草案。[58]这些民法典包含知识产权内容，折射出德国学术界对于民法典知识产权篇章认识的新发展。

总体而言，从意大利民法典以来，新编纂或者创制的民法典中包含知识产权已然成为趋势。据不完全统计，自1992年《荷兰民法典》部分编颁布以来，约有25个国家制定了新的民法典，其中13部民法典包括知识产权内容。如果剔除修订型和复活的传统民法典[59]，仅仅统计新创制的民法典，则包含知识产权内容的民法典比例高达80%以上。

从总的历史趋势看，我们大致将民法典编纂的时代分为民法典原创期、民法典反思期、民法典蜕变期三个历史时期。民法典原创期从1789年法国大革命到第一次世界大战（1789—1914年），民法典反思期从第一次世界大战到冷战结束（1914—1989年），民法典蜕变期从冷战结束至今，主要是WTO时代。第一个时期约有12部原创性民法典，都不包含知识产权内容；约有20部以上的殖民地民法典，也不包含知识产权内容。第二个时期约有30部以上民法典，只有意大利民法典包含知识产权内容。第三个时期约有25部以上民法典，包含知识产权内容的约有一半。

有一种意见认为，WTO时代具有代表性的民法典主要有三个体例：《荷兰民法典》《魁北克民法典》和《俄罗斯民法典》，而具有知识产权内容的主要是以《俄罗斯民法典》为样板的独联体国家的民法典。实质上，《魁北克民法典》主要是加拿大联邦的州法，而知识产权立法是联邦的立法权限，州法没有发挥空间，立法者根本无需考虑知识产权的问题。荷兰是欧盟成员，知识产权法是欧盟较早统一规则的领域，传统民事领域的规则统一遥遥无期，知识产权立法和民事立法在立法机构上的不同导致《荷兰民法典》暂时没有颁布知识产权编，但是荷兰也没有明确放弃知识产权编是民法典的一部分。[60]

四、我国知识产权体系化路径选择

（一）知识产权价值判断和规范形式全面融入民法典

我国社会主义现代化建设“坚持以人为中心的发展”，“促进人的全面发展和全体人民共同富裕”。[61]我国的人民主体性理论超越了简单的个人自由，是每一个人的自由，而且是受到国家支持和保障的个人自由。这是平等和具体的主体性，是我国民法典价值判断的标准。人民主体性理论展现了我国新时期的现代性，它不仅确认主体性并且保障了主体性实现。

作为主体性外部条件的所有权不再拘泥于外在的“物”。在促进人的物质自由层面上，人民主体性价值观鼓励人们利用一切“劳动力、资本、土地、技术、管理”等要素合法地获取共有的国家自然资源财产或者创造新的财富，并“保护产权”。[62]作为国家治理体系和治理能力现代化的组成部分，民法典编纂，一方面要发挥其体系性的生命力，构建严谨的体系，表达出私法生活整体的价值取舍；另一方面，也要按照新的指导思想演绎出符合我国社会主义现代性的法典体系，因为“凡是较为成功的立法必有坚实的哲学基础和指导思想”。[63]

首先，应当从“人民主体性”出发建构法典体系和规范，尽可能全面地考虑人的具体性和多样性。人的主体性不是抽象的，而是具体的。每个具体的人都应该可以通过自己的能力和天赋获取维持自身自由的物质基础。例如，互联网直播者进行商业形象开发产生的权利，个人思想和情感传播中产生的商业利益、个人创作的作品形象、技术发明的权利等都应该被确认并得到保护，使人不依赖于传统的天然财富生产就可以获得有尊严的生活。知识密集型产业正在成为人们的主要就业方式，民法典应当充分反映知识经济的经济生活条件，[64]保障“人不断获得解放和更大自由”。[65]民法典作为国家的基本法律，在民事权利体系中以专编对知识产权进行规定，有助于维系知识经济时代知识产权的重要性和神圣不可侵犯性，[66]藉此保障人的主体性。

其次，突出创新产生的财产在民法典中的地位，鼓励通过创新产生财富和商业模式。古典民法典通过物权制度打破人身依附关系，这个历史使命已经不复存在，民法典在财产制度上理应担当新的使命。我国“加快建设创新型国家”，因为“创新是引领发展的第一动力，是建设现代化经济体系的战略支撑”。[67]“培育发展新动力。优化劳动力、资本、土地、技术、管理等要素配置”“完善市场评价要素贡献并按贡献分配的机制”。[68]这表明，我国的工资性收入、智力创造收入、投资财产性收入逐渐成为私人财产的主要来源，物权之外的其他财产性权利和知识产权应当成为民法分则中财产法的主要内容。[69]财产法应当突破根据有体物构建的财产规则体系，广泛地从土地使用权、土地承包权、有价证券、知识产权、债权、商业形象权、网络虚拟财产、数据信息财产等客体中抽象出财产关系的一般规则，这些一般规则可以分别规定在物权编、合同编和知识产权编中；同时允许特别法和行政法规，例如，不动产登记法、知识产权审查登记法等，来补充民事权利的登记规则；并在民法典中规定绝对权公示公信的一般条款，实现民法典一般条款和特别法具体条款的有机衔接。

如果知识产权编进入民法典分编，则会进一步加剧物权、债权二分财产法体系的解体。1992年《荷兰民法典》已经先行一步，创设可登记财益和不可登记财益的二分财产法体系，以替代动产、不动产、权利等，作为贯穿交易规范的轴线。当新科技的运用已可巨幅降低登记的信息成本后，财产法的设计已完全不在乎交易目标是动产、不动产、空间、债权、物权、知识产权、股份、配额、机会还是其他的财产利益，只问其涉及的是可登记还是不可登记的财产利益。[70]利用现代互联网和大数据登记公示技术，打破潘德克顿体系确立的“物权—债权”二元体系，建立“可公示—不可公示”财产权体系，知识产权进入民法典在立法技术上就不再具有障碍。构建适应当今混合社会经济体制的“大民法”，作为法典化后发者，鉴于其未来在全球化经济中扮演的角色及法典化一次投入成本应有的长程考虑，这样的突破不仅可能，更是最好的机会。[71]

鉴于知识产权编成为民法典分则一部分对于民法典体系的完备和知识产权的体系化具备双赢优势，刘春田、吴汉东等知识产权法资深学者倡议知识产权在民法典中独立成编[72]，并认为这是知识产权治理体系现代化的重要步骤。[73]他们的倡议得到了大多数知识产权法学者的支持，很多学者指出立法技术障碍并非不可逾越，而观念障碍亟需克服。

在立法技术上，知识产权的主体规则可完全适用《民法总则》规范，而知识产权的权利内容部分可以作为民法分则独立一编，分章列举著作权、专利权、商标权等，不再包含专利技术审查和商标相似审查以及知识产权的登记和公示内容，将它们通过单行法规另行规定，类似于物权的《不动产登记条例》。这样，一方面将知识产权的行政程序内容从法典中剥离出去，以顺应国际贸易规则，同时便于行政部门及时、便捷地修改审查程序和标准；另一方面，节约立法成本，将稳定成型的专利权、商标权、著作权的权利规范固定下来，整合为统一的大民事权利体系，将民法教义学的方法引入到知识产权司法中，强化平等原则、诚实信用原则等民法基本原则对知识产权裁判的指导作用。

（二）价值共通基础上的民事特别法

无论何种法典模式，知识产权法都不可能脱离民法的基本原则、主体制度等，知识产权法采用源于民法的概念与一般原则，无法摆脱民法典的影响。[74]但是对于民法典而言，这取决于两个前提：一是民法典能否为知识产权法提供解释时所依赖的价值判断和取舍体系；二是民法典能否通过规范而不是学理的有机安排取得对于知识产权规范解释的约束力。如果不能做到，知识产权法就有可能逃逸为独立的单行混合法，甚至是民事行政法，而不是民事特别法。

目前的立法安排，是在《民法总则》中确认知识产权的民事权利属性，专利法、著作权法和商标法等保留单行法形式。但是如果民法典不对相应规范的涵摄效力作出规定，知识产权单行法就会与《民法典》渐行渐远，难以固守民法典特别法的定位。因为法体系的价值内涵与规范形式相辅相成，如果割裂体系形式，价值取舍也会出现裂缝。例如，《侵权责任法》第6条和《侵权责任编（草案）》（公开征求意见稿）第945条所规定的无过错责任，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”，该条与前一条的过错责任和过错推定责任以及后一条的公平责任分担构成一个完整的归责原则体系。该体系的正确解释是，行为人没有过错损害他人民事权益的，法律没有明确规定应当承担侵权责任的，行为人不承担民事责任。知识产权规范体系中没有明确的规定，但是很多人将知识产权损害赔偿责任理解为无过错责任。这背离了知识产权法作为民法典特别法应当在民法典的体系内解释规则的一般原理。

民法典需要包含哪些内容，不仅仅是一个立法理念和价值取舍的问题，也不仅仅是一个立法技术和形式理性建构的问题，而更需要直接面对的是回应实践的迫切需要。我国将在2020年完成民法典形式的立法，是迫切回应中国的现代化建设和现代性转型的必要步骤，并非一蹴而就呈现成熟的法典，而是需要一个打磨的过程。在这个过程中，立法者没有对知识产权规范体系关闭大门。立法技术储备不足的问题可以通过民法典和知识产权单行法实施来不断总结经验，提炼立法技术。可以设想，在未来的完善过程中，随着立法技术的提高，民法典文本涵盖知识产权规范的能力会愈来愈强。

民法典对于知识产权侵权责任的统领和涵摄效力应当体现在以下两个方面：一是民法典对于知识产权请求权和知识产权损害赔偿请求权的体系配置；二是在民法典侵权责任编中强调主观过错对于知识产权损害赔偿责任承担的功能要件及其效力。此外，知识产权领域的帮助侵权行为和传统民法的帮助侵权行为显著不同。因此，在《侵权责任编》第954条之后可以增加一条规范，“第三人的行为和行为人的行为客观结合构成损害的，第三人在知悉损害后应当停止相应的行为，没有及时停止的，就损害扩大的部分承担连带责任”，作为规范知识产权领域内的“间接侵权”或者“帮助侵权”损害赔偿的基础条款。

而《民法典侵权责任编（草案）》（公开征求意见稿）增加了知识产权惩罚性赔偿的民事责任，但是该款与上下条款并不协调，体系化程度有待提升。因为这不仅仅一种损害赔偿的承担方式，还是对于主观过错的一种特别性惩戒措施。该特别性惩戒措施的产生不是因为实体规范的失灵，而是因为证据规则运用的僵化。即使在当前为了遏制恶性的侵犯知识产权行为，有必要规定该条款，但该规范也适合由特别法规定，否则将会构成对于一般法严整体系的割裂。如果未来整合民法典和知识产权法的体系，该条款可以从侵权责任编移入知识产权编。

《民法典合同编（草案）》（公开征求意见稿）关于技术转让合同和技术许可合同的规定将原合同法的内容全盘接受，而关于专利权和专利申请权转让、许可合同的内容缺乏归纳和吸收。在将来的民法典完善过程中可以考虑增加知识产权类型的有名合同。例如，该草案第628条关于技术合同的定义明显过于狭窄，经济活动中大量的计算机软件开发合同、剧本编写合同、作品创作和录音录像制品的制作等智力活动开发合同没有被总结为有名合同。第647条规定的技术转让合同和技术许可合同均为知识产权转让合同和知识产权许可合同，现行合同法司法解释也将未被确认为知识产权的知识、技术和经验排除在技术交易合同的标的之外。那么，如果本节最后直接使用知识产权转让合同和知识产权许可合同，一方面可以与规则适用的外延一致；另一方面也可以体现民法典对于知识产权交易合同的涵摄功能。另外，该编也可以吸纳技术交易合同不能概括的著作权交易合同和商标权交易合同。

在《民法典婚姻家庭编》（征求意见稿）中对于夫妻共同财产和继承财产的规定，也需要考虑知识产权的未来变现性。例如在婚姻关系存续期间，当事人产生的知识产权没有相关收益，但是在婚姻关系结束后，该收益可能显著增大，如果不作出相应规定，则会显失公平，也妨碍稳定的婚姻家庭关系对于知识生产的激励。

（三）知识产权专门法典

尽管《民法典》包含知识产权编对于《民法典》自身和知识产权规范体系都有诸多优势，囿于立法技术，目前民法典编纂的第一阶段暂时未考虑知识产权编。但是知识产权法仍然要完成自身的体系化，或依赖民法典的路径，或开辟新路。这条新路可能是知识产权基本法或者知识产权法典。[75]但是知识产权独立体系化存在以下挑战：在价值判断体系上，如何独立于民法典建构完整的价值取舍体系和判断标准；在立法技术上，如何建构独立于民法典的概念体系和法律关系要素；如果不能建构独立的概念、法律关系要素、价值取舍体系，那么如何处理《知识产权法典》与《民法典》在这些问题上的冲突和协调关系？

如果采用民法典方式的体系化，从根本上承认知识产权的私权本质，将知识产权的正当性基础落实在自然权利的奠基石上[76]，很容易确认知识产权的个人创造本源，其私权的根本具有体系性保障。因为知识产权与物权的重要区别之一是财产价值的伸缩程度，只有私法主体才能将知识产权的经济价值开发出来。如果没有民法典，知识产权法的价值判断容易在私权保护与市场政策工具之间摇摆。即使我们在专门法典中重申《TRIPS协议》的“承认知识产权是私权”条款，但是我国加入WTO后的知识产权保护实践对此并不乐观。我们必须通过规范的配置、法典的结构等立法技术将知识产权的价值体系蕴含在法律条文和权利配置规范中。

在立法技术上，知识产权专门法典应当完成文本形式和裁判教义的体系化，而不是一个工具化的检索型法典，但目前的知识产权单行法没有做好准备。例如，在主体制度上，知识产权单行法使用了“单位”“个人”“企业”“公民”等概念，这些概念的抽象化和精确化程度远逊于民法。知识产权法律行为的效力规范也没有得到很好的总结，无法贯彻意思自治原则。由于缺乏知识产权请求权制度，知识产权的救济和保护不力长期得不到有效解决。作为弥补制度的惩罚性赔偿制度与权利法理之间存在龃龉。

知识产权专门法典的挑战性工作包括：首先，确立以知识产权作为私权的创造、流转和保护为依归的价值体系。其次，通过提取公因式和归纳精确的上位概念，并且按照规范的类型化，从民事规范、行政规范的类型入手，提炼协调各种利益关系的规则，选择合适的概念，逐次细分规范类型，建构出法律规范。再次，按照规范类型设计出确权、交易、公示等制度，将这些制度有机衔接，进而形成有逻辑的、体系性的法典。最后，法典应当表达出其背后的价值理念，让裁判者在解释实定法时可以对价值进行排序，以便于判断取舍。

结语

世界贸易组织规则正在受到挑战，世界逐渐进入后WTO时代。随着我国社会主义现代化建设所彰显的“人民主体性”价值得到越来越多的世界认同；实现每一个人的真正的主体自由越来越成为现代性的核心；人的创造力越来越成为财富之源和自由之本。作为创造性智力成果的产权界定手段，知识产权在我国将自发地受到重视。知识成果的产权界定、交易规则和保护模式必将深刻塑造私法体系的未来。

作为我国市场经济生活和市民生活基本法的民法典，与知识产权法典一起，将深刻影响后WTO时代的世界经济规则。我国的经济发展模式正在变化，从依赖资源投入和外贸需求的增长模式，转变为满足人们对于幸福生活追求的国内消费和自主创新为主的发展模式。民法典应当扩大抽象自身体系的外延，积极地总结知识成果财富和传统劳动所创造的物质财富的产权界定、交易流转和产权保护的一般规则，构建一个自洽的、大一统的、体系化的民事权利运行规则系统。那样，民法典必将总结并概括出尽可能充分的知识产权规则，吸收更多的知识产权内容，并且真正地成为知识产权规范解释的指引体系，满足知识产权体系化的需求。这可能是包含知识产权在内的整个民事权利体系一体化的长远愿景。