电商领域知识产权“通知—删除”规则的困境与出路

作者：兰昊

一、问题的提出

《电子商务法》的出台与实施，给电子商务平台的知识产权保护提出了新的指引和要求。从《电子商务法》41条到第45条的内容来看，电子商务平台至少要在以下三个方面承担知识产权保护的义务：一是建立知识产权规则保护知识产权的义务；二是处理通知时及时采取必要措施的义务和反通知时及时公示的义务；三是在知道或者应当知道平台内存在知识产权侵权时采取必要措施的义务。在电子商务规模不断增加，电子商务平台运营能力有限的现实情形下，上述规定意图将电子商务平台的知识产权保护义务控制在一个合理的区间内：既避免了过重的审查负担，又防止了过低的保障标准。可谓给予了电子商务平台一定程度的“理解”。然而，法律的“贴心”却不一定符合现实的需求。这套以“通知—必要措施—反通知—起诉/投诉”为核心的知识产权保护规则大大限制了电子商务平台、平台内经营者、知识产权权利人的选择空间，使知识产权保护面临以下问题。

一是容易被滥用导致不正当竞争。上述从《侵权责任法》36条发展而来的“通知—删除”规则，将电子商务平台限缩在一个“上传下达”的信使功能上，知识产权权利人以较低的证明成本在平台上实现了类似诉前禁令的效果。电子商务不同于《侵权责任法》36条所针对的网络服务，其具有商业竞争色彩，该规则可能被当作恶性竞争的工具——通过失效、虚假、抢注或者未经过实质审查的知识产权证明打击对手。[1]尽管《电子商务法》规定了赔偿制度，但却存在极大的举证困难和较高的救济成本，对滥用的震慑和规制作用有限。

二是容易造成巨大损失且难以弥补。平台内经营者一旦收到权利人的符合条件的“通知”之后，其经营渠道将被切断，虽然有“反通知”的权利，但是无法立刻改变网上经营停止的状态，电子商务平台中每一条商品信息都代表着无数的交易机会，删除任何一条信息都有可能使卖家丧失巨大的经济利益，哪怕只是短短几天的暂时删除。[2]这些损失不仅仅是销量减少的损失，还包括信用评价、店铺等级等无形商业利益的损失。[3]当遇上“双十一”或“618”等大促活动时这一情况更为明显，然而该规则并没有赋予平台内经营者更多的控制损失的选择权，也没有规定15天后不起诉是否属于通知错误以及是否需要赔偿，放任了损失的风险。

三是容易流于形式而无法发挥实质性作用。当知识产权权利人发出“通知”之后，即要在15天内做好投诉或起诉准备，同时还要承担通知出现错误后进行赔偿的风险，知识产权纠纷尤其是专利权纠纷涉及较复杂的专业判断，权利人有可能因缺乏判断能力或惧怕赔偿风险而不敢行使“通知”权利，导致制度功能价值无法实际发挥。事实上，对于电子商务中的知识产权纠纷，权利人有可能希望通过谈判、和解等方式低成本、低风险地解决，但是该规则不作区分地将所有纠纷统一指向行政主管部门或法院，难免会造成不便。从整体上来看，电子商务法中的知识产权保护规则希望统一电子商务中各方的权利义务，从而实现行业规范化发展的立法本意，保证知识产权维权救济的公平公正。然而，如果没有考虑电子商务行业本身的特点，而采用其他领域的保护和治理理念，不仅无法有针对性地改善电子商务领域知识产权保护效果，还有可能引发该领域的不正当竞争。虽然规定了通知错误的救济方式，但是一旦出现通知错误的情形，整体福祉会极大减少，对电子商务产生不利影响，而偏偏知识产权又属于不确定性较高的权利类型，通知错误发生的概率较高。

电子商务是一个发展迅猛、创新不断的行业领域，同时我国电子商务又走在世界前列，其必然会面临不少新问题和新挑战，需要结合我国实际情况不断探索规范和治理的有效路径。本文希望从我国电子商务发展的实际情况出发，分析《电子商务法》设置上述规则的原因以及由此陷入的“误区”。经过对现有完善建议的比较之后，在把握电子商务平台这一主体性质特点的基础上，分析平台自治在电子商务知识产权保护中的功能优势，并探讨将平台自治应用于知识产权保护中的合理性，然后在现行《电子商务法》框架下，构建平台自治与法律设定的协调模式和协调路径，为解决规则存在的问题提供一种思路。

二、电商法“通知—删除”规则的设计本意与运行反差

（一）我国对电商领域知识产权侵权治理的迫切需求

我国电子商务发展迅猛。2018年中国电子商务交易规模持续扩大，稳居全球网络零售市场首位。2018年，我国电子商务交易规模为31.63万亿元，其中网上零售额超过9万亿元，同比增长23.9%。[4]自从电子商务在中国兴起后，网购消费成为人们生活中的重要组成部分。然而，电子商务在给人们带来方便快捷的同时，也存在诸多不规范不完善之处，其中知识产权侵权问题就一直为人们所诟病。

电子商务中的知识产权侵权问题大致可以分为以下三类。一是假货问题，也就是人们常说的假冒商品。假冒商品既包括在商品上使用他人注册商标，也包括使用知名商品有一定影响的包装装潢。据报道，2014年原国家工商行政管理总局对网上交易商品进行了有针对性的监测，共抽查了92个批次样品，其中有54个批次的样品为正品，正品率仅为58.7%。[5]据iiMedia Research（艾媒咨询）发布的数据显示，遭遇网购权益问题的受访消费者中有32.5%认为买到的商品为假货。[6]虽然近年来国家市场监督管理部门加大了整治力度，一定程度上缓解了假货现象。但电商假货现象依然屡禁不止。现如今，随着跨境电商、二手交易等新兴电商模式的发展，供销渠道更加多样复杂，电子商务购物消费也将面临更大的假货风险。

二是盗版问题。随着图书销售在电商环境的兴起及互联网与文娱产业的交融，电子商务平台销售出版物的形式、种类不断翻新，电商环境成为目前销售侵权盗版出版物的重灾区。[7]另外，据报道通过淘宝、闲鱼等电商平台非法售卖侵权盗版影视资源链接、网盘账号密码的侵权盗版行为依然比较猖獗。[8]电商环境中的盗版现象不容忽视。除了传统的版权侵权之外，电商环境中存在着大量未经许可使用他人享有版权的卡通角色形象制作的实物商品，例如微信的表情包图案以及经典的卡通动漫形象就常被使用在服饰、水杯、玩具以及手机壳上。这些版权侵权乱象极大地损害了知识产权权利人的合法权益。

三是专利侵权问题，即在电商网页上许诺销售侵权产品。相比于商标和版权，专利由于其复杂的技术性使得其侵权问题更为隐蔽，治理起来也更有难度。但是这并不代表对于电商中的专利权保护就可以降低要求。电子商务的发展极大地拓宽了销售渠道，实现了更充分的信息搜寻和信息共享，这也为销售和使用由他人专利技术制造的产品提供了便利。

上述知识产权保护问题已然成为我国电子商务健康有序发展不容回避的重要问题。尤其是随着近年来国家对知识产权保护的重视程度日益增加，知识产权保护深入推进、稳步向前，作为打造公平竞争的市场环境和国际一流的营商环境的重要组成部分，电子商务中的知识产权保护亟需改善。在电子商务法的制定过程中，知识产权保护与消费者权益保护、环境保护、网络安全与个人信息保护等作为电子商务经营者的重要义务加以规定，体现了国家对电子商务知识产权问题治理的态度和决心。

（二）对“通知—删除”思路的改动式借鉴引发类似诉前禁令的效果

要改善电子商务环境中知识产权的侵权乱象，最直接的做法就是加大审查和打击力度。但是电子商务发展迅猛，规模巨大，对海量商品服务进行检查判断，是任何一个单独主体都无法胜任的。这样的负担和成本会给电子商务平台带来巨大压力。[9]而且，知识产权侵权判断有技术门槛，尤其是涉及专利问题，并非每个电子商务平台都有能力进行判断并保证判断结果的准确性。因此，需要一套较为可行的操作规则以应对和治理电子商务侵权行为，在此前提下，《信息网络传播权保护条例》中的“通知—删除”成为了治理电子商务知识产权侵权的借鉴对象。根据这一思路，电子商务法可以让广大知识产权权利人参与进来，允许知识产权权利人对可能侵权的产品发出通知，配之以移除、下架等措施。电子商务平台在收到知识产权权利人的通知之后，不作实质审查，只作形式审查，应是顾及了电子商务行业的发展需求与发展压力。这样不仅能够通过知识产权权利人的通知与投诉，让原本隐蔽的知识产权侵权现象浮出水面，而且能够通过电子商务平台这类能够管理控制交易的主体所采取的必要措施，防止侵权的扩大。

“通知—删除”规则最早源于《美国千禧年数字版权法》，我国在《信息网络传播权保护条例》中对其进行了移植和建构，随后在《侵权责任法》中确立了适用于互联网全部领域的“通知—删除”规则。由于《侵权责任法》的适用范围更为广阔，因而对条例中所规定的方式进行了一定的扩张，并不再停留于“通知—删除”，因此，对于《侵权责任法》的“通知—删除”规则更准确的叫法应当是“通知与必要措施”规则。[10]所以，《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的“通知—删除”思路存在一定差别。前者的适用条件是“权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权”，是否侵权并非十分确定，而是基于权利人的预估；适用结果是网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除或者断开连接，并转送通知书给服务对象；服务对象可以提交书面说明要求恢复内容或者链接，网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复，具有可恢复的可能。后者的适用条件是“网络用户利用网络服务实施侵权行为的”，是否侵权是确定的，是仅当侵权行为成立时才存在实体法领域的请求权，而侵权行为不成立时该请求权不存在。[11]因此，《侵权责任法》没有设置可恢复的情形，适用结果是“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。

《电子商务法》并没有完全照搬《信息网络传播权保护条例》中的“通知—删除”规则，也没有照搬《侵权责任法》的“通知与必要措施”规则，而是在结合二者的基础上探索出了适用电商领域的“通知—必要措施”规则（为行文方便，以下统称为“通知—删除”规则）。[12]该规则规定了知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者，电子商务平台在收到通知之后须及时采取必要措施，且平台内经营者只有提交反通知的权利而没有改变强制措施的选择。该“通知—删除”规则让通知的发出变得更宽松的同时，却让清除的效果变得更严厉，即《电子商务法》的“通知—删除”规则在适用条件上与《信息网络传播权保护条例》接近，是“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的”（即允许在不确定是否侵权的情况下发出通知），但是适用结果上又与《侵权责任法》接近，平台采取必要措施后，被通知人没有通过提交说明来恢复内容或链接的选择。由此形成的局面是，在权利人不确定是否侵权的时候，通过一则通知就能够产生存在侵权时的禁止效果。

虽然同是涉及知识产权，但是内容服务领域与电子商务领域存在一定的差别。《信息网络传播权保护条例》“通知—删除”规则预防优先并控制侵权扩大的考量，并不一定适宜电商领域[13]，而知识产权相比于其他权利，具有专业性强、判断难、边界模糊的特点，《侵权责任法》强调准确性而结果优先的逻辑，也不一定适合知识产权这种权利类型。但是，将两种思路进行改动式借鉴后，却有可能满足迫切需要改善电商知识产权侵权的现实追求，通过“通知—删除”规则，权利人不仅可以在可能构成侵权的情况下采取措施予以控制，跳过传统的“起诉—裁判—执行”或者“举报—检查—行动”的模式实现效率的提升，而且因为不允许平台擅自恢复，能够保持打击的效果，避免了因电子商务平台内经营者与电子商务平台具有的特定利益关系[14]，导致电子商务平台收到通知后对平台内经营者必要措施不公正、不到位的问题。但是，这种做法是诉前禁令的思路，权利人可以在法院没有进行侵权裁判的情况下，凭借作为权利人的初步证据，要求电子商务平台采取必要措施停止平台内经营者的经营行为，其效果与权利人提起侵权诉讼后要求法院提前禁止被起诉经营者的经营行为是类似的。虽然诉前禁令是全面的，而通知后的平台必要措施只是局限于特定电商环境，但是考虑到电子商务的行业特点，平台内经营者对网上销售有极大的依赖性，尤其是对于广大中小商家而言，阻断平台内经营者的网上经营有时候相当于阻断了他们的全部经营。

（三）“通知—删除”规则缺乏诉前禁令的程序要件导致困境产生

真正的诉前禁令之所以能有效地制止不当行为、防止潜在损失，是因为它有一套程序要件来保证禁令的合理性，而电子商务知识产权“通知—删除”规则由于程序要件的不同，无法保证合理性，从而导致问题频发。

诉前禁令在知识产权侵权领域比较常见。[15]但是一个标准的诉前禁令至少包含三个要件：一是有审查。诉前禁令经一方当事人请求后由法院审查决定是否采取及时有效的临时措施以责令有关主体停止有关行为。法院作为权威公正且有一定审查判别能力的机构，能根据基本案情和法律规定，在综合判断和考量的基础上，作出是否实施禁令的裁定。基于法院的身份和能力作出的禁令裁定，具有较高的可接受度和可信赖度，准确率也能得到有效保障。二是有担保。法律要求申请人在提出申请时，应一并提供担保。这一方面是能预防和控制因错误颁发禁令带来的损失；另一方面也有助于防止申请人诉权的滥用。担保的数额由法院确定，以充分和足额为基本要求。如前文所述，事前担保模式比事后赔偿模式的门槛要高，但是对于错误申请的弥补效果却更好，通过这样的保证金设计，能够最大限度地降低错误申请导致的损失风险，并减少滥用申请的概率。三是有把握。诉前禁令的申请往往给予对侵权事实的充分认识与裁判结果的充分预估基础上，因此对于申请人而言，申请诉前禁令不是轻率的，而是有把握的。只有当申请人对侵权可能性进行充分分析之后，才可能保证所提出的禁令申请能实现其应有价值。

反观电子商务法中的知识产权“通知—删除”规则，正是缺乏诉前禁令的上述三个要件而问题突出。第一，通知没有经过实质审查，导致滥用和错误的可能性较高，平台内经营者只能接受通知后的“删除”，既没有选择空间，也有没有法院的公信力和权威性，难免会产生“不公”质疑。第二，没有设置事前担保，损失难以弥补的风险较大。尽管规定了事后赔偿救济，但事后要求赔偿的维权成本和举证难度都会较大，与担保金相比弥补损失的效果欠佳。第三，对知识产权权利人的要求较低，很多时候权利人没有充足把握也会发送通知，无论是15天后不起诉还是起诉错误进行赔偿，都会导致社会总收益的减少，给电子商务发展带来不利影响。这三点差别，正是电子商务“通知—删除”规则的问题产生的根源所在。

三、破局之道：重新审视电子商务平台的角色与定位

（一）现有完善思路存在一定的不足

对于《电子商务法》中知识产权“通知—删除”规则存在的问题，学界并非没有给予关注，部分学者提出了完善的观点，大致包括以下几个思路。一是让平台改善审查。虽然《电子商务法》没有赋予电商平台实质审查的权利，但是作为“把关者”和“实施者”，电商平台的审查对于防止滥用和避免错误仍然具有积极作用。因此，通过电商平台的审查来控制滥用和错误通知的概率，是这一思路的主要方向。其包含两种做法：一种做法是提高电子商务平台对侵权通知的审查标准至高度盖然性，“即平台站在一个理性经济人的角度进行综合判断。同时结合平台在交易活动中的获利情况、预防成本以及审查的难易程度，进行综合考量。” [16]另一种做法是提高知识产权权利人通知要求，“包括提交材料的范围和程度。知识产权权利人在向电子商务平台经营者发送通知时，应当符合一定的要件，包括构成侵权的初步证据以及权利人的身份信息等。《电子商务法》没有对通知的其他要件作出规定，实践中可以参考《信息网络传播权保护条例》以及相关的司法实践中关于著作权人发送通知的规定。” [17]二是引入担保机制。这是从防范损失角度出发采取的措施，同时意味着平台经营者建立侵权保证金制度，即“当平台经营者收到权利人侵权通知并转达平台内直接经营者后，除不侵权声明及初步证据除外，如直接经营者愿意根据权利人之侵权主张情况缴纳相应数额的保证金，平台经营者在收到该保证金后应及时终止所采取的措施，恢复该直接经营者之网络交易，如后续程序中该直接经营者被认定构成侵权，则其应付赔偿金从中扣除。” [18]三是通过其他法律进行规制，如反不正当竞争法。反不正当竞争法对权利警告的规制，应以行政执法为主，以民事诉讼为辅。除权利根本不存在、被宣告无效、已过权利保护期或对方无侵权行为等不存在请求权基础而进行的权利警告外，电子商务领域内违法的权利警告尤其还应包括虽存在请求权基础，但整体上仍以直接损害市场竞争为目的的多次或一系列权利警告。[19]

以上建议尽管能一定程度上提升必要措施的准确度并减少滥用和错误通知可能，但是存在的问题也不容忽视。关于第一个改善审查的思路，首先，审查的标准确定就存有争议，除了高度盖然性之外，也有观点认为初步证明的程度达到一般的可能性即可，无须达到较大的可能性甚至高度盖然性（极大的可能性）的标准。[20]即使审查标准统一了，但是具体实施也会是个问题，不同平台对标准的把握极有可能不一致。最后还会需要在此基础上设置审查不严或不统一的平台责任，增加制度运行成本。其次，对于证据的范围和程度，虽然越详细越有利于平台作判断，但能起的作用其实有限，毕竟只要核心证据到位，即能否证明发出通知的主体是合格权利人，除此之外的其他证据对于侵权与否的判断以及潜在损失的防控贡献不大。关于第二个引入保证金制度的思路，其问题在于这是强制性的还是选择性的，保证金数额该如何确认，由谁来确认。如果是选择性的，能在多大程度上发挥作用存有疑问，如果是强制性的，那么“通知—删除”规则理念可能从鼓励通知转变为谨慎通知。另外，数额的确认会增加操作难度，甚至增加争议发生的概率，让原本简单的规则变得更难操作。如果由平台来确定，其公正性和权威性又会受到质疑。关于第三个通过竞争法规制滥用通知的情形，这种思路确有一定的积极效果，但是维权成本高昂，同时也会给有限的行政资源和司法资源增加负担。特别是当处理海量的电商领域的通知错误时，其弊端会更加凸显，在已规定事后救济措施的情况，更多探索应当集中于事前预防，因为一旦出现滥用和错误通知，平台内经营者的损失也许难以通过事后措施来弥补，而这也是目前该规则最主要的问题。

从整体上来看，上述思路的出发点大体相近，即让电子商务领域的知识产权“通知—删除”规则更像是一个真正意义上的诉前禁令，通过对其中欠缺的审查、担保以及审慎态度进行弥补——发挥审查作用、引入担保金或者设置更不利的后果督促审慎通知，来改善规则效果。但是该“通知—删除”规则终究不可能达到诉前禁令的效果，因为在电子商务环境下，没有法院这样的中立且有公信力的机构在起作用，电商平台、平台内经营者与知识产权权利人必然会出于各自需求而进行利益博弈。当三者利益不均衡时或者无法强制性均衡时，只会增加争议纠纷多次发生的概率，导致更大的解决成本。

（二）电子商务平台是电子商务治理的关键角色

那么，要如何完善电子商务领域知识产权“通知—删除”规则呢？如果继续沿着让该规则接近一个真正意义的诉前禁令的方向思考，还是会存在前述问题。与其这样，为何不让知识产权权利人直接起诉后申请诉前禁令呢？显然《电子商务法》并不是这样希望的。电子商务领域有其特殊性。第一，网络渠道销售隐蔽性强，覆盖面大，这样做的严重后果将给知识产权权利人带来极大损害，破坏营商秩序，降低创新激励，并不符合目前知识产权保护的整体趋势，因此有必要采取一定措施减少和控制损失的发生和扩大。第二，我国目前电子商务发展主要依赖平台模式，淘宝、天猫、京东、当当等纷纷通过平台模式激发营销潜力，扩大营销范围。而电子商务平台对网络交易有实质的控制力，通过电子商务平台的功能能够有效地管控平台内的交易活动，有可能通过平台作用的发挥来保护知识产权，即对涉嫌侵权的商家采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。因此，电子商务领域采取一定的治理防控措施是必须的，也是可行的。

既然如此，我们需要在传统的保护方式之外，结合电子商务的特点为电商领域知识产权保护设计新思路。“通知—删除”规则是大胆尝试，虽然问题突出，却指引了一个思考方向，即通过电子商务平台的管控力来进行知识产权保护，这是电子商务能够运用独特规则保护知识产权的前提，也是电子商务行业区别于实体销售的最大特点。根据《电子商务法》9条的规定，电子商务平台具有“为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动”的特点，在整个电商市场秩序上具有重要影响力。其既要为入驻平台的平台内电子商务经营者提供交易平台服务，又要制定交易平台内部的管理规范。[21]我们把基于这样的能力，并通过一定的规则来进行平台内管理的过程称为平台自治。因此，我们不应该忽视电子商务平台的特殊地位与关键作用，而需要尝试去挖掘平台自治的潜力与可能。既然法律设定中的权利义务分配方式不甚理想而又缺乏良策，不如探索能否通过平台自治的方式实现三者的利益平衡并化解纠纷。

四、平台自治对“通知—删除”规则具有改善作用

（一）平台自治的正当性基础分析

平台自治是通过电子商务平台规则对平台内经营者进行约束和规范的一种方式。相比于法律法规的约束和规范，平台自治更具有针对性和灵活性。在我国当前电子商务发展进程中，将平台自治应用于知识产权保护有其正当性。

首先，以平台自治为代表的商事自治和行业自治是交易市场发展的一贯原则。市场的发展有其自身的规律，作为市场主体的工商业者相比于政府而言，更能发现和把握市场规律。[22]富有效率的商业关系治理模式更加需要企业自治能力和商业行业自治能力的同步发展。[23]通过自治将决策权交给那些最熟悉技术和商业模式情况的主体，会更有助于保护行业的未来发展。因为这些从业主体比司法或立法部门更有可能知道哪些创新能够发生并推动行业进步。另外，自治能够创造出与商业发展和创新相适应的标准，因为自治主体通常对所发生的变化有更好的理解。[24]除此之外，自治还能够避免不合适或不恰当的立法。更加灵活和也低成本地进行治理，并将更好地考虑到所有有关人员的利益。[25]因此，电子商务作为依托互联网技术开展的交易活动，在发展进程中需要把握自治参与这一基本方向。

其次，平台自治的运用是国家治理现代化的必然要求。进入新时代以来，我国的国家治理方法也经历了一个变革过程。“变革的取向是从单一到多样、从直接到间接、从单方到互动、从刚性到柔性。” [26]党的十九大报告中明确提出要“加强互联网内容建设，建立网络综合治理体系，营造清朗的网络空间。”国家治理现代化意味着治理方法更加灵活，且治理思路更能符合时代要求和产业特色。具体到电子商务领域当中，“电子商务是网络技术发展及其在商务上的应用的结果。然而网络技术和产业形态仍有较大的发展空间，进行治理时要给网络经营者创新商业模式留下充分空间。”[27]在规范和促进电子商务发展的进程中，应当充分考虑和尊重电子商务平台自治的功能作用。不应全部采取单一、直接、单方、刚性的治理方法和治理思路，通过平台自治在电商领域知识产权保护上的方式方法创新。在保证治理效果的情况下，让治理模式更能顺应产业自身的发展需要。

最后，电商领域平台自治在我国已经得到了一定的制度共识。一方面，《电子商务法》明确要求“运用互联网思维，采取互联网办法，鼓励支持电子商务各方共同参与电子商务市场治理，建立符合电子商务发展特点的协同管理体系，推动形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者共同参与的市场治理体系。”[28]该法第7条更是明确强调了协同管理体系。“这种协同，不能单一地理解为多个政府部门的协同，也包括了法律的治理与社会治理的协同。在未来有可能围绕平台产生大量的社会规则以及其他层面上的规范”。[29]另一方面，2011年商务部发布的《第三方电子商务交易平台服务规范》第5.6条与2014年原国家工商行政管理总局发布的《网络交易管理办法》25条均赋予了电子商务平台经营者制定交易规则的权利。[30]《杭州市网络交易管理暂行办法》第21条规定第三方网络交易平台经营者“应当建立知识产权保护工作机制，采取必要措施保护注册商标专用权、著作权、专利权等权利”。可见，现有制度已经从权利和义务两方面为平台自治指明了方向并创造了条件。

（二）平台自治的潜在效果和功能优势

平台自治有利于发挥网络空间规范作为软法对社会管理和法律规制的必要补充功能，缓解电子商务知识产权“通知—删除”的现实困境。作用于知识产权保护的平台自治能够通过平台的实质性介入，带来更大的选择空间和提供更多的模式路径，引导知识产权纠纷得到解决，在提升效率的同时，降低滥用和错误通知导致的损失风险。

首先，平台通过平台服务协议，即平台与平台内经营者签订的平台服务协议以及在可能的情况下平台与知识产权权利人签订的协议，实质性地介入到纠纷和争议当中，当各方同意平台的规则和协议，即表示认同由平台来管理和监督其在平台上的经营事务，同时也授予平台在特定情况下采取管理措施的权利，这是平台自治的前提和依据。[31]

如前文所述，在电子商务知识产权“通知—删除”规则之下，电子商务平台不作实质审查，平台内经营者无选择空间替代必要措施，损失风险较大，知识产权权利人需要投诉或起诉，成本较高，不一定符合他们处理争议需求，争议解决效率偏低。而平台自治能够让平台根据平台能力特点提供模式路径的选择空间，增加纠纷和争议处理的灵活性。比如，2017年阿里巴巴就曾推出知识产权的投诉分层机制，将平台投诉方分为优质、普通、劣质和恶意四类，从而配备不同的处置机制和资源，对风险进行有效控制。[32]除此之外，通过对权利人本身的大数据追踪，以是否诚信投诉为标准对权利人进行评价分类，也是一种选择。[33]在此过程中，平台一定程度上进行了实质审查，即对通知本身进行划分，平台内经营者也具有更多的选择方案，以应对不同的通知情况和通知类型，从而控制损失风险，缓解长时间采取必要措施所产生的损失风险。其次，基于平台协议的平台自治能够提升争议和纠纷的处理效率，在主动治理知识产权侵权的同时，减少权利人对“通知—删除”的依赖。在一起电商平台主动打假的案例中，商家与拼多多签署平台合作协议，约定当商家售假时，平台有权自商家账户扣款涉假商品历史销售额的十倍金额，作为向消费者的赔付。后平台发现商家售假，随即以协议规定处理。法院经审理后认为，平台协议合法有效，能够有效约束双方的行为，平台的十倍扣款打假并不违法。[34]平台在此过程扮演管理者和判定者的角色，其管理行为和判定过程并没有因为其非公属性而违背法律，在平台规则就打假流程和售假金额的判定均作出明确约定的情况下，这一基于双方合意而进行的治理受到法律保护。电商平台协议中的打假赔付约定，对打击侵权行为，维护市场秩序，保障消费者权益有积极作用。

其次，当一方或者双方不同意通过平台规则处理纠纷时，基于法律授权和支持下的平台自治，能够让平台有选择地参与到知识产权纠纷处理中来。从而发挥引导知识产权纠纷得到实质性解决的作用，减少“通知—删除”之下只采取必要措施而不解决纠纷的损失风险。

电子商务“通知—删除”规则是一套纠纷解决前置程序，是在实质性进行纠纷解决之前防止侵权扩大的一种举措。它本身的定位是促进更好地解决纠纷。但是现实情况是它具有了被用来打压竞争对手的效果。只通知却不进行投诉或者起诉不仅没有让争议纠纷得到解决，还会给平台内经营者造成损失，严重破坏了市场秩序。而电子商务平台能够通过其对争议双方的信息掌握，将该争议纠纷引向实质性的解决，减少“久拖不决”或者“只拖不决”带来的不利影响。电子商务平台在先后收到知识产权权利人的符合条件的通知和平台内经营者符合一定要求的反通知之后，对于知识产权侵权情况已有一定的掌握。平台可以有选择地介入到这一争议纠纷当中，根据其自身能力特点，采取一定的措施，推动争议纠纷的化解。一方面，基于平台内经营者和知识产权权利人的授权，扮演裁决者角色并采取一定处理措施；另一方面，当一方不同意授权平台实质处理纠纷时，平台可以根据双方的通知与反通知内容，引导双方通过投诉或者起诉方式处理纠纷，对于有明显滥用通知及必要措施可能的情形，平台可以采取一定手段改变必要措施的效果，让必要措施真正在可能构成侵权的情形下发挥及时控制和防止损害扩大的作用，而不是在侵权难以成立或者存在恶意投诉的情形演化为破坏经营的祸首。然而，这种引导角色的实现需要法律赋予电商平台一定的权限，让电商平台能够在没有合同约定授权的情况下实质性地参与到纠纷处理中来，但同时这样的权限也不宜太大，不能让电商平台有太大的选择和操控自由，由于电商平台与平台内经营者的利益关系，太大的选择和操控自由会让电商领域知识产权纠纷处理蒙上不公平和低效率的风险。

除此之外，平台自治还能够照顾平台的差异化需求，推动电商行业的整体发展。在不发挥平台自治作用的情况下，电子商务平台在知识产权“通知—删除”规则的框架下自主性较低，会抑制希望通过平台治理改善平台知识产权保护环境乃至整体营商环境的平台的积极性。事实上，对于电子商务平台而言，知识产权保护并不完全是负担，更多时候它是平台竞争的一个重要方面。知识产权保护工作做得好的平台，其上销售的商品更有保证，消费者购买起来也更安心、更舒心，从而建立起良好的信誉和口碑，反过来又会吸引更多的商家入驻。因此，谋求良好的知识产权保护效果是当前众多平台的发展方向。对于一些超级平台而言，他们既有能力也有意愿在知识产权保护方面建立差异化格局。经营者、消费者将更多地向优质保护的平台靠拢，从而形成自发性规范的市场动力，有助于带动整个行业的发展和完善。

五、电商领域知识产权保护中平台自治的实现路径

尽管平台自治是电子商务治理的重要内容，并具有一定的优势作用。但是《电子商务法》并没有明确指出平台自治的实现方式。尤其是在《电子商务法》明确规定了知识产权“通知—删除”规则的情况下，电子商务平台应当以什么样的方式进行自治是本部分需要探讨的问题。

（一）在法律框架下充分探索平台自治的空间

平台自治的实现前提是《电子商务法》41条。虽然《电子商务法》没有直接规定平台是否可以通过平台自治来调整或者改善“通知—删除”的内容。但是从知识产权保护的条文设置来看，这一点并非没有可能。作为整个知识产权保护规则中的首条规定，第41条赋予了电子商务平台制定相应规则来保护知识产权的义务。[35]如何理解这条规定的内涵十分关键。学界对此存在不同看法：一种观点认为，“《电子商务法》41条作为一般性的规定，仅仅表明电子商务平台经营者负有保护知识产权的义务”。[36]通过协议的方式，明确知识产权保护内容，提高平台内经营者对商品和服务知识产权的重视程度，以及侵权可能导致的法律责任和风险。[37]另一种观点认为，“电子商务平台制定知识产权保护规则，实施知识产权治理措施，既是其治理权力，也是其法定义务。”[38]知识产权保护规则是治理措施实施的前提与依据。平台内经营者的操作流程要求、法律责任与争议处理机制等大量的规则均应当根据第41条的规定事先制定，并在平台上予以公示。[39]两种观点的争议点在于知识产权保护规则到底是只具有宣誓性的作用还是具有实质性的功能。事实上，平台知识产权保护规则作为平台内知识产权保护的直接指引和首要依据，应当是在平台治理基础上融合法律规定之后形成的具体规则。因而，平台知识产权保护规则不是法律规定的二次再现，也不是平台保护态度的简单宣誓，而是与法律规定有机协调的产物，它必然融合了一定程度的平台治理内容。平台规则与法律规定既相互对应又共成一体，两者之间既有交叉又有差别。“知识产权保护规则并非简单重复有关法律规定或者要求，而是将法律规范应用于平台的环境，并使之具体化与细致化。”[40]因此，《电子商务法》41条其实明确了平台自治的前提，平台能够在一定范围内将平台自治的方式方法通过平台知识产权保护规则来呈现和实施。

平台自治应在不违背《电子商务法》的基本价值的框架下进行。《电子商务法》主要法律规范与法律机制并非处理平台内发生知识产权侵权之后如何追责、制裁，而是促进与规范平台治理。[41]因此，平台自治应当尊重法律规定在规范化上的追求。《电子商务法》设置的“通知—删除”规则，对平台处理知识产权侵权问题时提供了一套指引，意图规范平台在遇到类似问题的处理方式。但是对于这种规范目标不能简单理解为流程形式的统一，从《电子商务法》立法本意来看，其目标应当是整个行业规范化，是让电商销售走“正品化”路线，而不是处在侵权的边缘。具体到知识产权保护的操作层面，规范化的指向应当是平台在知识产权保护上采取的措施是认真、恰当、实质性的，而非随意、胡乱、无作用的。因此规范化所强调的是结果和程度，不是流程和形式。在“通知—删除”规则上，规范化的要求体现在以下方面：一是“及时”；二是“必要措施”。如前文所述，在及时控制和防止扩大的前提上处理侵权问题是设置“通知—删除”规则的出发点。因此，平台在进行处理时，应当立足并遵循这一出发点，以及时控制和防止扩大为追求，因此平台自治应当符合“及时”的要求，避免拖延导致侵权严重化，符合“必要措施”的要求从而有效地控制侵权。

同时，平台自治的进行不得降低《电子商务法》的基本要求，即“不得降低法定的知识产权保护水平或者为知识产权保护设置不合理的条件或者障碍”。[42]然而，对于及时的标准法律没有规定，学界对此有不同认识，一种看法认为该所谓的“立即”应含有“不得拖延”之意，[43]也有看法通过借鉴其他法律认为需要综合来判断且一般是24小时。[44]事实上，及时的标准不等于立即，也不等于尽快，而应当是不得无故拖延和积压。另外结合立法目的和字面意思，必要措施的标准应当是使得涉嫌侵权的商品或者服务不再能通过平台进行交易。对于平台自治而言，其应当采取与此相等或高于此的标准，又或者能够实质上相等或高于此的标准。之所以允许实质上的相等或高于，是因为不同平台的能力和特点不同，有的平台可以根据自身能力和特点采取组合措施。

法律框架下平台自治的主要实现方式是“约定—同意”下平台的实质性介入，即知识产权权利人与平台内经营者达成约定，同意选择平台提供的规则模式来处理知识产权侵权纠纷。《电子商务法》允许双方在自愿的前提通过电子商务平台提供的在线解决机制处理纠纷。[45]因此，如果知识产权人与平台内经营者均同意，也可以使用平台在线解决机制解决双方争议。[46]但是该规则模式应当在不违背法律价值和不降低法律要求的前提上开展，在规则模式中需要体现“及时”和“必要措施”。例如，阿里巴巴在知识产权保护上已经开始尝试应用与法律规定协调的平台自治，其知识产权投诉网站上提供了两种投诉方式。第一种是通过阿里巴巴的投诉系统，通知后采取一定措施，但是平台可以实质性地参与到纠纷解决中来，并作为判定者的角色。采取这一方式的结果是纠纷能够尽快得到处理，而且一旦判定不侵权商品链接就能够恢复，减少了平台内经营者的等待时间以及由此产生的风险，并具有“便捷、快速”的优势。第二种是按照法律设定的“通知—删除”模式进行处理。[47]方式一虽然是平台自治的表现，但是强调投诉成立后相关商品链接将被移除，与法律规定要求“及时”“必要措施”和“有期限”方向大致一致，并没有降低法律所设定的基本标准。具体运行是否能够与法律规定相协调仍需要结合实际情况判断，但是这不失为一种电子商务中知识产权保护平台自治的有益探索。

然而，平台基于协议授权而扮演争议解决的角色却受到了质疑。这些观点指出，“电子商务平台经营者不是法定的纠纷解决主体，在知识产权侵权纠纷的处理上缺乏足够的主体资格和明确的法律授权”。[48]如果电子商务交易平台经营者对平台上商家销售的商品是否侵权作出审査，实质上扮演了知识产权争议的裁决人，这是其角色的失位。[49]但其实，平台商享有监督平台内知识产权风险防范的权利是一种没有行政或司法性质的内部监管权，[50]而平台本身享有也只是法律默认的经营自主权和私人自治。[51]因此，不能因为平台本身的私人属性就否定其纠纷裁判和争议解决的合理性和合法性。相反，基于平台服务协议的达成，平台的管理、控制甚至认定行为都具有了权利依据。需要指出的是，通过平台自治进行的“约定—同意”下的争议解决，不是司法裁决而是私人选择。它不具有也不可能具有与诉讼、仲裁一样的司法效力。平台自治下的争议解决的可能结果是通过电子商务平台的参与和组织让争议解决的前置程序更低成本低风险进行，或者通过平台的审查判断让争议和纠纷的解决面临更小的错误风险和更少的损失可能，减少滥用和恶意通知下的强制措施，减少把握不准的通知后起诉。因此，平台自治不是为了实质性地解决知识产权争议纠纷，而是将知识产权侵权问题引向更科学合理的解决方式。

（二）适当调整现有法律赋予电商平台一定的自治权限

平台自治不能只依靠双方“约定—同意”下平台的介入，因为如果只有这一种平台进行实质性介入的方式，并不能将滥用通知导致的损失降到最低，知识产权权利人有可能不同意通过平台规则处理纠纷和争议，此时依然按照法律规定来运作的话，“通知—删除”规则的弊端将再次展现，平台介入的优势就无法得到发挥。

因此，《电子商务法》需要适当赋予电商平台自治的权限，让平台有选择性地参与到纠纷解决中来。对此，可以规定当知识产权权利人不同意采取平台的模式处理问题时，电子商务平台有权根据实际情况在收到“反通知”后确定采取必要措施的期限，知识产权权利人依然有15日的时间考虑是否投诉或起诉。若在反通知收到后15日起诉，平台需要再次采取或者保持已采取的必要措施。这意味着平台在收到反通知后，如果通过对比发现构成侵权的概率较低，又或者存在权利人滥用权利恶意投诉的情形时，可以在15日基础上减少必要措施的期限。

通过平台自治引入动态的必要措施期限更符合当前需要，而且动态的必要措施期限不会与15日设定的立法目的相冲突。无论是《电子商务法》本身还是相关的官方释义或者解读均未对15日等待期进行更一步的阐述。从功能上来看，“15日”更接近于一个防止过度的必要措施的制衡工具，以督促知识产权权利人进行投诉或者起诉，从而让纠纷得到实质性解决。只有纠纷得到最终解决，整个“通知—删除”规则的价值才能实现，及时制止侵权和防止侵权扩大的作用才有意义，否则久拖不决只会扰乱经营秩序。但是，《电子商务法》也考虑到了知识产权侵权判断的专业性，所以留给权利人一定的准备时间，避免冲动或者准备不充分的起诉，从而造成更大的损失。因此平台决定缩短必要措施的期限并不会减少其督促权利人投诉或者起诉的作用，这与延长是不一样的。如果延长可能会给权利人“一拖再拖”的机会，如果缩短则会让权利人意识到基于“通知—删除”所产生及时制止和防止扩大的效果是动态的，不是固定的，因而不能抱有侥幸或者投机心理，只有真正通过投诉或者起诉实质性地解决纠纷，才能够确定地保持这一类似“禁令”的效果。所以缩短其实更有助于推进纠纷的实质解决，减少拖延。那么平台决定缩短必要措施是否会不利于权利人作出合理决定从而“牺牲”了权利人的利益呢？现实情况是由平台动态确定必要措施期限与统一的“15日”在效果上肯定存在差别，但是值得注意的是，这种差别并不等于权利人利益的受损，而更接近于转换了一种风险分担的方式。权利人依然能够在15日内作出投诉或者起诉的决定，效果是必要措施将恢复或者继续保持，而不是要求权利人在平台最终确定的必要措施期限内，比如“3日”或者“5日”内作出投诉或者起诉决定才能获得保持必要措施的效果。从这一点来看，知识产权权利人作出判断和决定的合理时间并没有被压缩，因此两种方案的差别是在于对及时制止侵权和防止侵权扩大上，即有几天到十几天的时间有没有采取必要措施上。因为如果权利人最终不投诉或者起诉，15日后必要措施也将中止，这样平台减少等待期的做法并没有产生不利影响。如果权利人在15日内选择投诉或者起诉，那么平台决定减少的日期将可能因为没有采取必要措施导致侵权没有得到控制，前提是在投诉或者起诉中认定侵权成立。

对于偏离立法初衷不利于保护权利人的担忧，上述通过平台自主决定减少期限的方案并非没有考虑，由于平台的特殊性，该种情况可以通过平台自治进行控制。由于在收到反通知后，此时平台已不是对平台内侵权现象全然不知的状态，而是有了一定程度的了解。根据《电子商务法》45条，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。因此在这个时间点上，平台减少必要措施期限的同时也是在决定是否要采取必要措施，如果平台在明知或者应知侵权的情况下减少了必要措施期限，减少的时间里导致的损失应当与侵权人承担连带责任。如果把握不准，平台可以不减少该必要措施期限，因为这一做法主要是让平台减少一些明显的错误或者恶意通知产生的损失，同时避免这些错误或者恶意通知在15日后不起诉造成的难以挽回的损失。如果平台在明知或者应知之外减少必要措施期限导致了错误该如何处理？此时，为了防止平台故意“包庇”平台内经营者，需要由平台对错误减少必要措施期限承担不真正连带责任。对平台而言，减少必要措施期限是权责一致的。

减少必要措施期限是有风险，但是有时候也有一定的必要。对此法律不应强制平台参与，而需要留给平台一定的选择空间和自主性，即通过平台自治来决定必要措施的期限。每个平台的审查判断能力、责任承担能力都不一致，甚至对于知识产权保护的态度以及运营中因滥用和恶意而面临的风险也不一致，因而对此会采取不同的做法。尽管不同平台的做法可能会有所不同，由此产生的效果可能也不尽一致，但是平台自治的目的本身并不是在知识产权保护上实现均一的效果，而是通过平台不同程度的参与，包括根据自身能力特点的确定参与的方式，让知识产权纠纷得到更多元且实质的解决，减少因为“通知—删除”规则的固定单一导致的滥用通知和错误通知引发的损失风险。让平台有权决定是否减少必要措施期限本身只是辅助于平台自治实现的一种措施，而不是针对“通知—删除”规则完善的必然要求，平台是有选择性的，而不是强制性的。

平台的授权性介入和自主性介入需要组合起来，让平台实质性参与到知识产权纠纷解决当中，才能针对“通知—删除”规则发挥改善作用。因为只允许平台减少必要措施期限而不开发和运用平台规则在“约定—同意”进行介入，还是会把所有知识产权侵权纠纷统一指向行政部门或者法院，赋予权利人和平台内经营者的选择面还是很小，对于判断不准的纠纷类型或者权利人不希望通过行政或者司法程序处理的情形，单一的规定会可能导致纠纷双方不愿意解决纠纷。虽然平台自主决定缩短必要措施一定程度能够减少滥用和错误通知导致的损失风险，但是在没有“约定—同意”的情况下平台会面临很大的责任承担风险，处理的态度会更为谨慎，采取的手段和措施也会有限。因此，改善“通知—删除”规则困境：一方面需要在法律规定框架内通过平台自治的开展运用实现，但是平台自治的前提基础是参与人的“约定—同意”，如果权利人不同意平台规则，平台自治有可能被架空；另一方面需要从法律规定层面赋予平台自主性实质介入纠纷解决的权限，让电子商务平台有权根据实际情况在收到反通知后确定采取必要措施的期限，从而一定程度上防止恶意、错误通知造成的损失。

结语

电子商务知识产权“通知—删除”规则是治理当前电子商务中知识产权侵权乱象的大胆尝试。它有一定的必要性，因为它符合电子商务健康发展的促进目的与改善知识产权侵权的治理目的。但它同时也存在问题，因为它不具有诉前禁令的条件却要扮演着与诉前禁令类似的及时控制和防止扩大的角色。现有的完善方案无法有效缓解上述问题，因为电子商务领域知识产权“通知—删除”规则不可能也不需要成为真正意义上的诉前禁令。对此我们需要转变思路，重视电子商务平台的角色和定位。事实上，电子商务平台能够通过平台自治缓解上述问题：一方面，通过在法律框架下探索与法律规定相协调的平台自治，为知识产权权利人与平台内经营者的纠纷解决提供更多的选择，例如为不同类型投诉设置不同处理方式的投诉分层机制、“约定—同意”下的替代性在线纠纷解决机制等，降低处理风险，提高处理效率；另一方面，通过适当调整现有法律规定，让平台有权根据实际情况在收到反通知后确定采取必要措施的期限，知识产权权利人若在反通知收到后15日起诉，平台需要再次采取或者保持已采取的必要措施。平台如果在收到反通知后构成明知或者应知的情形而依然减少必要措施，需要对损失的扩大部分承担连带责任，若不构成明知或者应知，但是因为平台减少期限的措施导致权利人最终损失，平台承担不真正连带责任，防止平台纵容平台内经营者。授权性介入和自主性介入两种平台自治的实现模式需要有机结合，才能改善电子商务中“通知—删除”规则的不足，提高电商知识产权侵权的治理效率，减少经营损失和秩序破坏的风险。