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    著作权网络侵权案件中第三方电子存证的认定
    2020-10-27 22:41   北大法宝

    著作权网络侵权案件中第三方电子存证的认定

    在知识产权民事案件中,著作权侵权纠纷长期占据较大比重。对于该类侵权纠纷案件,对方是否实施了侵权行为是原告的举证核心,往往直接影响到原告的诉请是否能够得到法院的支持,而网络环境下的举证和证据采信仍面临一些困难。在互联网环境下,网络产业发展迅速,新的网络功能和新的商业经营模式不断推出,为当事人对证据的收集及人民法院对案件事实的查明不断提出新的挑战。[1]近年来,在众多著作权网络侵权案件中,越来越多的权利人开始采用第三方电子存证技术来固定侵权行为。该取证模式较之公证等传统方式来说,存在较大差异。在具体案件中如何审查第三方电子存证?该类取证所形成的证据必须达到哪些标准才能被采信?这些是在相关司法实践中必须应对的问题。

    一、第三方电子存证概述

    (一)第三方电子存证的原理、应用及存证流程

    第三方电子存证,系伴随着电子商务的发展而产生。其雏形最早出现在第三方购物平台上,当买卖双方达成交易后,第三方购物平台将自动生成双方交易的订单,记录双方的商品名称、型号、质量、数量及交易金额等,并会自动存储该订单。一旦发生纠纷,该订单可作为双方交易的凭证,让无纸质买卖合同的交易双方留下交易过程的痕迹,网购平台则以相对中立的第三方身份来确保交易的真实性。随着科技进步,第三方存证技术亦在不断发展和完善。当前,在著作权网络侵权案件中,已有越来越多的权利人开始采用第三方电子存证技术来固定侵权行为,其主要采用的技术来自于时间戳与区块链。

    所谓时间戳技术,简而言之,即在网络环境下利用哈希函数算法,可以将所有的数字文件(网络文件也是数字文件的一种形式)转换成一连串由字母和数字结合的字符,该组转化字符具有唯一性,即为被存证数据的哈希值,再将该哈希值与时间源互相绑定,以此证明在某一时刻、在某个网络上存在某文件(文字、图像等)。往往该类取证文件上会生成一个类似邮戳一般的标识用以记载存证时间,故被称为时间戳。而区块链主要指分布式数据存储、点对点传输、加密算法等计算机技术的新型运用模式。目前,一些最新的第三方电子存证将时间戳技术与区块链模式相融合,但主要原理基本相同。

    笔者目前从相关案例中了解到一些采用以上技术模式的第三方电子存证,比如可信时间戳系由第三方机构联合信任时间戳服务中心签发出具。该机构由北京联合信任服务有限公司与中科院国家授时中心合作创建。中国科学院国家授时中心是我国唯一权威法定时间服务机构,[2]联合信任时间戳服务中心是我国目前唯一一家由中科院授时中心作保障的时间戳签发服务公司。[3]据该中心互联网金融事业部总经理邢东岩称,可信时间戳的技术原理是将用户电子数据的Hash值和权威时间源绑定,并由国家授时中心负责授时和守时。在此基础上通过时间戳服务中心的加密设备,产生不可伪造的时间戳文件。电子数据及对应的可信时间戳电子凭证能有效证明电子数据的完整性及产生时间。[4]其按照“取证—固化—证据存储—认证”的基本取证流程:首先输入目标网址,通过网页抓取技术对该目标网站内容进行抓取并生成电子证据文件;抓取完成后,通过第三方存证机构对抓取的证据文件进行固化,由第三方存证机构对电子证据的客观存在性和内容完整性进行证明;经第三方存证机构固化的电子证据文件和对应的验证文件以附件的形式存放在认证证书中,且对认证证书通过存证机构的数字签名手段进行验证。

    除可信时间戳外,还有一些机构目前也在开展第三方电子存证服务,如重庆易保全网络科技有限公司的“易保全”、厦门市美亚柏科信息股份有限公司的“存证云”、上海七印信息科技有限公司的“原本”系统等,其所依据的技术原理与取证流程与可信时间戳基本相同。

    (二)第三方电子存证的优势及当前司法实务中出现的问题

    就著作权网络侵权案件而言,与传统公证取证相比,第三方电子存证具有取证效率高、搜索范围广、支付费用低等优势。

    1.取证效率高体现在第三方存证的快捷性、便利性。与公证相比,权利人在发现侵权线索后需要向公证处申请公证,公证处在收到申请后需要安排具体取证的时间,尤其是一些受理申请较多的公证机构,在公证申请日至取证日之间会存在一些时间差。虽然只是间隔几天,但对于瞬息万变的网络侵权来说,很有可能就错失了最佳取证期限,甚至一些侵权行为就此消失,之后再无机会进行保全。同时,因为公证取证往往都由公证员或申请人人工操作电脑设备,对网络侵权行为一一截屏保存或者录屏保存,效率较低。对于数量较多的网络侵权行为,往往一个工作日也无法完成取证工作,如第二日继续进行,或许侵权证据就已发生改变甚至消失。而通过第三方电子存证,只要登录第三方存证机构的平台,将侵权目标的网址输入,通过第三方存证对相关侵权数据进行抓取、固化,并由该存证机构立刻生成相关的存证及验证的电子文档,最后进行下载,就完成了整个取证过程。同时,整个取证过程十分简便,无需聘请专业人士,只要略懂一些电脑操作知识,权利人即可依据第三方取证平台上的相关操作指南,完成整个取证过程,极大地提升了侵权取证的效率。

    2.搜索范围广则体现在不同于传统公证取证采取的发现一个、公证一个的点对点模式。第三方电子存证具有点对面的大范围发现、存证能力。众所周知,网络侵权往往具有传播范围广、侵权行为隐蔽的特点。很多案件中,被权利人起诉的侵权行为人可能仅是冰山一角,但前者能够知悉其权利被哪些主体侵害的能力十分有限。如采用第三方电子存证技术,可以将相关的权利作品预先输入取证系统,作为比对标本,再由第三方存证平台采取全网搜索技术,抓取出那些存在和标本一致或实质相似内容的目标网址,再进行相关的存证。这样极大地增强了权利人的维权能力,有力地打击了大量网络侵权行为,尤其对于文字作品权利人来说,避免了传统公证取证模式下一一查询、一一比对这种极其耗费精力又效果不佳的无奈。

    3.支付费用低廉。一般采用公证形式对网络侵权行为进行取证,公证费少则数千,多则上万,在一些案件判决中曾出现支持的公证费超过赔偿额的现象,给权利人的维权行为带来了较重的经济负担,很多权利人往往因为高昂的取证费用而放弃对侵权行为的追责。而采用第三方电子存证,以联合信任时间戳服务中心的可信时间戳取证模式为例,一份取证的价格在10元左右,如果是企业大批量维权,可选择采用包月至包年模式,折算成单价就更为低廉。而在笔者参与办理的某起侵害作品信息网络传播权纠纷案中,原告通过第三方存证机构出具的一份取证报告,对涉嫌侵犯1400余篇文字作品的行为进行了固证,整个取证仅花费1000元左右,平均一部作品低于1元的取证费用,这在传统的公证模式下几乎不可想象。正是得益于第三方电子存证的便捷性,使人工成本大为降低,因此取证费用低廉。而较之以往公证取证的案件,采用第三方电子存证的权利人所主张的合理费用较低,整个诉请金额也有一定的下降幅度,增加了诉前或审理中和解、调解的概率。

    当然,任何事物均有其两面性。就第三方电子存证来说,目前在司法实务中,其问题主要集中于两处:一处为第三方存证机构的资质问题;另一处则是第三方电子存证本身的真实性与客观性,即存证过程中如何确保被存证内容的真实性、完整性。

    具体而言,针对存证内容本身,权利人与被诉侵权人较为激烈的争议集中于被存证的侵权行为是否被真实、完整地记录;存证结果有无被篡改的可能性;存证的过程是否真实,是否有预先设置好结果、虚假取证的可能。同时就第三方存证机构的资质问题,被诉侵权人往往以该机构非公证处,其无权出具存证报告或存证报告无证据资格,抑或以该机构与原告有利害关系、并非中立的第三方等理由进行抗辩。

    以上争议正是当前司法实务中对于第三方电子存证的审查重点。

    二、对第三方电子存证的审查与认定

    当前针对第三方电子存证,在司法实务中如何审查认定,笔者认为,还是应追根溯源地明确第三方电子存证究竟属于诉讼法中的哪类证据,而法律对于该类证据有无具体规定,之后,可根据该类证据的特点,予以综合审查判断。

    (一)第三方电子存证的证据形式归属

    首先,无论是出具可信时间戳报告的联合信任时间戳服务中心,还是上文提及的其他出具第三方电子存证的主体,均是一般企业机构,并非法定的专门从事证明的公证机构或是具备对诉讼中专门性问题进行鉴别和判断资质的司法鉴定机构,因此第三方电子存证显然不同于公证或司法鉴定。其次,第三方电子存证也非证人证言。因为根据民事诉讼的相关规定,证人证言是证人就自己所知道的与案件有关的情况向司法机关所作的陈述,而第三方存证机构并非自然人,也未亲身经历过案件事实。再次,第三方电子存证也不等同于电子签名。电子签名系指通过密码技术对电子文档进行电子形式的签名,并非是书面签名的数字图像化,它类似于手写签名或印章,也可以说它就是电子印章。而我国电子签名法第二条规定:“本法所称电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并声明签名人认可其中内容的数据。”因此,第三方电子存证与电子签名是不同的事物,对于第三方电子存证也不适宜以电子签名法来界定。笔者认为,第三方电子存证在证据形式上应属于电子数据。民事诉讼法规定的法定证据形式中,电子数据是具体形式之一,而对于电子数据的解释,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条明确规定:“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。”综上,从第三方存证的产生过程和展现形式来看,其应归入电子数据这一证据形式。而作为电子数据的第三方存证而言,本身既具有生成速度快、可反复使用、存储便利等优势,同时也具有易复制、易篡改、易受人为操控影响、易受取证时软硬件及网络环境影响等电子数据类证据的通病。

    (二)第三方电子存证的审查和认定

    结合第三方电子存证所体现的一些特点,当被控侵权人对其提出异议时,笔者建议可以参照适用最高人民法院关于《互联网法院审理案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第11条第(1)项至第(6)项的相关规定,全面审查第三方电子存证的内容,同时将作出该存证主体的资质作为一项重要考虑因素,综合判断该存证内容是否能被采信。

    1.对存证内容本身的审查

    正如上文所言,第三方电子存证属于民事诉讼法规定的电子数据类证据,对其本身内容的审查,可按照电子数据的特性并结合《规定》,具体考虑如下内容:

    首先,因第三方电子存证系电子数据,具有易复制、易篡改的特性,故应当重点围绕取证环境的清洁性、取证过程的规范性、取证结果的完整性等内容进行审核。如整个存证报告的内容仅有取证结果而无取证过程,不论是静态的侵权页面截图还是动态的侵权结果展示,都不能直接认定侵权行为的存在,而第三方存证机构的验证也仅能说明该存证结果在形成后未经篡改。鉴于第三方电子存证并非公证文书,不具有后者所具有的免证效力,此时不应认定权利人已尽到初步证明被诉侵权人实施了侵权行为的举证义务。故主张权利的一方应继续证明在整个取证过程中,操作环境安全、方式规范、所形成的结果在提交第三方存证机构验证前未经篡改,并进一步证明,取证人已尽努力,最大限度地排除了因虚假、错误操作或设备、网络不清洁、不安全等外来介入因素,已将可能对该存证结果的真实性造成影响的概率降至最低。笔者认为,证明取证前对相关网络环境、设备进行清洁性处理、取证时规范操作等步骤是整个第三方电子存证环节中绝对不可缺失的程序问题,并具有一票否决的效力,因为该步骤最大限度地保证了存证结果的来源真实,防止权利人弄虚作假。同时,因第三方电子存证不同于由国家公信力作背书的公证行为,上述步骤的证明也在一定程度上降低了法院在认定第三方电子存证时存在的风险。

    其次,对于记录取证前已进行清洁性检测、取证时规范操作等步骤,应以何种形式呈现的问题。实务中,某些存证报告仅有对上述步骤予以记录的数据文件,比如对服务器的清洁性步骤以一组存证服务器地址及确保数据不会被篡改的哈希值表示;某些存证报告除此之外还会附有动态的录像文件(包括页面录屏和外设录像)予以展示上述步骤。两者相较而言,笔者更加认可后者的证明效力。因为是否已采取措施、采取哪些措施来确保取证硬件及网络环境的安全、可靠,无法从数据文件中直观体现,这个体现不仅基于取证本身而言,更是在诉讼中的举证要求,即客观事实如何转化为法律事实,并能够在法庭上充分展示及得到验证,最终证明主张权利的一方已经作了相应的安全性、清洁性准备工作,最大限度地排除了可能对结果产生影响的因素,以此增强法官的内心确信。同时,对于清洁性检测、取证操作规范等步骤的证明也应采取一种便于展示的方式,尤其在当前的技术条件下,采用屏幕录像及外设录像的双录模式,相对而言最为适宜。比如可信时间戳在其取证平台上发布的《电子数据取证及固化保全操作指引v1》第4条“可信时间戳网页证据固化的原则”中,建议取证者“按照规范的操作流程对取证计算机及网络环境进行安全性和清洁性检查后,对整个取证过程全程录像记录,并对录像文件申请可信时间戳认证。采用该方法取证后,可在事后追溯取证过程、方法及内容,形成完整的证据链。该取证方法不依赖于取证人员,避免了取证过程可能产生的伪造、篡改等证据瑕疵。”

    再次,当权利人举证的第三方电子存证报告已具备上述步骤,并有相应的录像记录,能够在举证环节予以验证时,可认定权利人已尽到初步证明侵权行为存在的义务。如果被诉侵权人仍坚持抗辩己方无侵权行为时,其就不能仅以言语形式,而应通过举证相应事实,证明权利人对取证电脑、来源网站进行伪造、篡改;或者证明权利人所使用的第三方存证系统在其取证日曾发生重大外部介入因素,比如遭到黑客攻击、断网等足以对存证数据的真实性带来影响的事实;抑或证明记录存证过程的录像文件本身不完整或系拼接、伪造。依照谁主张谁举证的原则,在权利人已穷尽举证能力后,被诉侵权人也应积极举证,不能在科技发展的时代仍安逸地躺在权利上睡觉,怠于行使自己的举证权利。[5]

    最后,著作权网络侵权案件本质是侵权纠纷,主张权利的一方负有证明被告实施了侵权行为的举证义务。如果其所举证的第三方电子存证中缺少必要的取证步骤和过程,必然对该存证结果的真实性产生重大影响。在被告抗辩其未实施侵权行为的情况下,即应由原告承担举证不能的法律后果。同时,该类案件也是民事案件,民事案件的举证不同于刑事案件中排除一切合理怀疑的绝对标准,只要达到高度盖然性即可,即只要权利方的举证能大概率证明该侵权事实由被诉侵权人实施,或被诉侵权方证明权利人在采用第三方电子存证中存在重大瑕疵足以影响取证结果,而对方均无法举反证推翻时,即可作出裁判,否则将导致案件审理陷于无限事实认定的泥潭,拖延案件的审理周期。

    2.对第三方电子存证机构主体的审查

    根据《规定》第11条第(4)项之规定,对于第三方存证平台的主体问题,也是需要着重审查的内容。曾有一审法院在相关判决中认为,出具可信时间戳认证证书的联合信任时间戳服务中心非法定的认证服务机构,根据电子签名法的规定,其从事电子认证服务应具有国务院信息产业部门颁发的电子认证许可证书,而该案原告未能举证该中心具有相关许可证书,故对该第三方存证报告不予认可。[6]该观点后被二审法院否定。[7]可见,当前对于第三方存证机构的主体资质问题尚存不同认识,但笔者认为有以下几点需要明确:第一,迄今为止,国务院信息产业主管部门未对任何一家第三方电子数据服务平台作出经营电子数据行政许可的决定。[8]同时,有关行政管理部门也未就第三方电子存证的资质出具过准入标准或禁止条例,因此有无获得相关行政许可并非是能否从事第三方电子存证行为的前提。第二,不应以主体资格来否定相关机构从事第三方存证行为。从司法谦抑性的角度来说,不应越俎代庖以资质问题来对第三方电子存证业务本身进行评价,防止司法干预该行业的发展。第三,从第三方电子存证来说,其属于我国民事诉讼法所规定的8类证据形式中的电子数据,对于该类证据的审核应从其本身的内容出发,结合电子数据类证据的特点进行审查,而不应以出具方的主体资质问题否定其所具有的证据资格。从目前一些生效的判例中,相关法院并未因资质问题而否定第三方电子存证所具有的证据效力,[9]或者即使对其内容不予采信,主体资质问题也并非首要原因。[10]

    虽然第三方存证机构的主体资质问题并不能直接影响存证内容的证据效力,但存证主体本身的取证能力、信誉、业界评价以及以往有无被相关法院认可或否定的案例却是在是否采信存证内容时应予考量的重要因素。原工信部电子认证管理办公室常务副主任季金奎认为,时间戳必须与法定时间源相结合,其产生的时间戳才具有法律效力。[11]联合信任时间戳服务中心互联网金融事业部总经理邢东岩则认为,时间戳技术门槛并不高,关键是有一个权威的时间机构作背书。国家授时中心不能改时间,如果是其他商业机构,就可能存在道德风险。[12]正是因为当前对于第三方电子存证业务的监管尚处于空白,对于权利人所举证的形形色色的第三方电子存证报告,在司法实务中,存证主体的资质也是审查的重点。

    同时,第三方存证机构在案件中的中立性也是需要考虑的因素。如果其与权利人除涉案取证之外,还有其他业务关系,比如双方之间具有品牌使用、市场营销方面的合作,可以认为两者之间具有一定的利益关联。如此一来,该存证第三方就不具有严格意义上的中立地位,权利人与其之间具有的关联或利益绑定可能会影响取证的中立性,实务中也应予以重视。

    结语

    第三方电子存证系一种新型的取证手段,因其较之传统公证取证所具备的优势与便利,可以预见,在今后的著作权网络侵权案件中,会有更多的权利人倾向于采用该类方式来固定侵权行为。从司法工作者的角度来说,也应与时俱进,正视该类取证方式的特点与不足,而不应带有排斥的心理。同时,对于该类取证方式也不应盲目地一概认可,应坚持个案认定,立足取证内容本身,将存证机构的资信、业务水平、是否中立等作为重点因素,并结合案件中的其他证据,进行综合、完整的审查与考量。

    在互联网技术飞速发展的今天,著作权人期待新技术能够带来操作迅捷、效果良好、成本低廉的取证方法和维权模式,这是一种合理的预期,也正是这种预期,才不断催生着取证模式的发展。另一方面,著作权人期待新技术为维权带来益处,亟需司法确立相对具体细化的证据规则和较为统一可行的证明标准,对电子证据第三方的保全行为予以诉讼指引,以提高其司法应用的认可度。[13]对此,应在具体案件中树立裁判规则,通过司法的指引作用,规范、完善该类取证方式,以期更好地维护著作权人的合法权益。

    【注释】

    作者单位:上海市浦东新区人民法院

    [1]最高人民法院知识产权审判庭编:《最高人民法院知识产权案件年度报告2008-2015》,中国法制出版社2017年版,第960页。

    [2]刘维贵:“关于档案管理系统接入可信时间戳的分析”,载《档案时空》2013年第4期。

    [3]冯珊珊:“时间戳:给电子合同‘按指纹’”,载《中小企业金融》2016年第6期。

    [4] “‘安全与合规’互联网金融(2016)大连峰会成功举办”,载http://ffghdc1b1f8050e94d40ab97260d8d80cbbehqbfk6xq06p596wx9.ffgb.librra.gdufs.edu.cn/2016-04/13/content_8701618.htm, 2019年9月13日访问。

    [5]陈可欣、李然:“知识产权诉讼中时间戳证据效力分析”,载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期。

    [6]参见福建省福州市中级人民法院(2016)闽01民初165号民事判决书。

    [7]李然:“时间戳保全证据的使用”,载《人民司法》2017年第35期。

    [8]参见福建省高级人民法院(2016)闽民终1450号民事判决书。

    [9]参见福建省高级人民法院(2016)闽民终1450号民事判决书、江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02民终02208号民事判决书。

    [10]参见四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终1050号民事判决书。

    [11]方圆:“时间戳:版权保护新途径”,载2008年7月4日《中国新闻出版报》。

    [12]冯珊珊:“时间戳:给电子合同‘按指纹’”,载《中小企业金融》2016年第6期。

    [13]雷蕾:“从时间戳到区块链:网络著作权纠纷中电子存证的抗辩事由与司法审查”,载《出版广角》2018年第8期。

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