《民法典》与著作权法的修改

2020年4月，全国人民代表大会常务委员会开始审议著作权法修改稿。[1]2012年原国务院法制办公室曾公布由国家版权局起草的著作权法修改稿，向社会征求意见。[2]自那以后，在其内部对一个草稿有过一次征求意见，外界对修订工作充满期待。现在，出自司法部的审议稿直接提交立法机构进入审议程序。对比8年前后的两稿，正在审议中的修改稿变化较大，很多人表示失望与不解。略去修改稿细目的具体设计与安排，本文仅就著作权法立法、修法的背景和任务，并联系《民法典》与法律修改的关系，提出以下简要的看法。

一、著作权法的时代背景和修改目标

前后两稿的差别，显而易见，根本原因在于修法目标和指导思想有所变化。本文认为，此次的送审稿所反映的修法思想和整体安排等根本问题，值得商榷。此番立法机关审议，不仅应关注具体制度、个别条文、法律术语、利益取舍等局部问题，更应关注基础性、全局性的问题。本文建议全国人民代表大会宪法和法律委员会、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会从基础和战略出发，权衡根本，系统审视，通盘考虑，认真设计。

现行著作权法的起草工作，历经11年，其间磕磕绊绊，时辍时续，于1990—1991年颁行。2001年为加入WTO作了些许改动。2010年又因执行WTO诉讼裁决作了简单修订。回顾起草工作，虽然有四位法学家参与，也曾请佟柔、江平等教授指导。但平心而论，总体上仍缺少历史传承，缺少理论支持，缺少制度参酌，缺乏实践经验。起草队伍凭着热情和责任感，勉力而行。一方面，时时关注国家经济体制改革的大政方针，体味理论界对改革的解读。另一方面，努力学习外部知识，包括国际条约、发达国家的理论和制度。加上两次修改，概括起来，颇有“懵懂立法，被动修法”的意味。因此，严格讲，这部著作权法实为颁行三十年来的第一次主动的、有实质意义的修订。又适逢《民法典》颁布，就更有必要下苦功夫，认真设计，有所作为。

法律修订是科学研究。应当坚持科学精神，注重事实，注重逻辑，注重问题意识。法律修订也是技术创造，是复杂的社会工程设计。无论自然工程，还是社会工程的设计，都应当坚持技术理性，尊重自然法则，尊重经济规律，尊重人性。科学与理性，是常识，是深入骨髓的现代意识和普世价值，既不神秘，也不复杂，但真正做到，并不容易。工程设计应当有清晰而确定的目标任务、节奏有效的施工程序，以及严格的衡量和可检验的标准。施工有蓝图，竣工有验收。法律修订的核心，首先要明确修法背景，它决定修法的任务。而修订的前提，一是对现行法律这个“设备”的历史与现状有一个客观的认识与评价，做到“心中有数”。二是对修法所面临的技术、经济、社会、法律问题和国际环境以及发展趋势有一个清醒的认识，做到“眼里有活儿”。没有这两个前提，法律的修改就没有基础、没有方向，就没法设定指标明确、认识统一的任务，就没有衡量修法优劣和成败的标准。立法机构的审议，应当以修法“蓝图”为参照，以宏观目标为纲，对比检视制度安排和细目设计是否满足了目标的要求；评估改造后的“新设备”能否应对未来之需。因此，法的修订目标和修订质量才是衡量修法工作的真正“系数”，才是第一位的问题。

（一）需要对现行著作权法的历史和现状有客观的认识与评价

第一，就时代属性，就基因和血统而言，现行著作权法基本上是一部典型的计划经济的产物。长期以来，关于社会主义的基本特征是全盘公有制和计划经济等观念，天经地义，根深蒂固，耳濡目染，深入人心。著作权法脱胎于计划经济时代，尽管彼时的经济体制已经处于变革进程中，但经济社会大政如旧，计划原则深入骨髓，不容挑战。改革前景并不明朗，从国家领导到社会公众，改革大方向是什么，如何发展，怎么规划，长期是“摸着石头过河”。在此背景下，无论起草者还是立法机构，都是懵懵懂懂。受计划经济体制和思维的孕育滋养，著作权法从起草到审议，再到颁布，从事实思维工具，到价值判断标准，无不浸润着它赖以生根、发芽、孕育、诞生的社会条件。因此，著作权法的计划经济时代特征是一个不容忽视的基本事实。

第二，著作权法颁行时，中国还是一个农业社会，远没有完成工业化。中国落后于发达国家整整一个时代。法律起草中多数人最直接、最习惯考量的产业背景，是以政府经营的书报期刊等出版机构为中心的传统印刷出版业。而印刷技术还处于古登堡的机械设备阶段，数字技术出版技术还未出现。知识界的思维还停留在“杀青”“付梓”等出自“天工开物”式手工作坊的雕版技术习惯上。公众的著作权意识近于原始，在中国，没有几个人知道，著作权竟是由多种权能构成的十分复杂而开放的财产形态。作者内心，从没有与出版社平等的观念。记得20世纪80年代，冯其庸先生一本在文物出版社出版的旧作，被香港出版商相中，冯先生竟问我，文物出版社能否批准。人们天然认为，投稿书籍报刊，作品的一切就交出去了，听凭出版社付给稿酬，是著作权的唯一和全部，连手稿原件也想当然归了出版社。在这种背景下，起草及审议法律参与者的知识积累、见识眼界、著作权认知以及驾驭立法技术的能力，不足以把握未来的转型社会需求。

第三，著作权法颁行时，中国还是一个相当封闭的社会。虽然1992年中国同时加入了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》，但是国家和社会、国民个体，对外部世界的了解，无论历史，还是现实，无论实践体验，还是思维认知，都极为有限。整个社会呈现出全方位的封闭性。而其中封闭的精神文化对人的思想的禁锢，比之物质上的铜墙铁壁，更为严苛。皮名举“不读中国历史不知道中国的伟大，不读西洋历史不知道中国的落后”那句百年前的话，用在三十年前，并不过分。我们囿于计划经济的余音，轻经济，忽视了文学、艺术、电影、电视剧等创作和生产活动具有的经济属性，未充分认识到发达国家的“娱乐业”是可以产生巨大财富的经济产业，导致激励文化创作与生产的机制未发挥应有的作用。中外著作权贸易长期以买入为主，我国没有与国际社会平等著作权交易的能力，不具备融入国际社会的物质、文化、思想与制度准备。

（二）认识当下修法面临的国内外环境及发展趋势

自1990年至今，三十年间，中国社会的上述基本条件都发生了根本的转变。第一，在邓小平的推动下，中国建立了市场经济。第二，我国摆脱了两千多年的农业社会束缚，工业化建设取得辉煌成就，建立起世界最完整的制造业体系，被推崇为“世界工厂”，还跨入了数字经济阶段，开创了创新驱动发展的新时代。第三，自加入WTO起，在经济上融入国际社会，成为国际经济社会重要的一员。走向世界，全球互通，已成为数以亿计的中国人的生活方式，世界已经和中国融为一体。回顾著作权法的三十年，站在世界看中国，从历史的眼光看，上述三大转变，与转变前的四十年相比，其中的每一个转变都是改天换地、意义非凡，都具有划时代的里程碑意义。中国利用工业文明的成就在于，花了三十年，几乎完成了西方用三百年艰苦探索才实现的工业化。中国人的存在、思维、行为等生活方式等发生了翻天覆地的变革。今天的中国，在经济、技术水平上，已经与发达国家处于同一个时代。因此，计划经济时代的著作权法，这个“老旧设备”如何反映这因应完成了三大转变的现实生活，成为修订工作的中心任务。

在此期间，发达国家为了应对数字经济时代的挑战，已经完成了对著作权制度的革命性的改革，美国索性直接以数字经济为对象修改了它的版权法。

（三）明确修法任务

如上所述，与三十年前相比，中国的经济体制、生产方式、国际环境，都发生了根本的转变。现行著作权法颁行时的技术、经济、社会和国际环境等基础条件，几乎荡然无存。这一现实，要求我们对著作权法的修改，从“道”到“器”，从结构到全局，必须转变观念，重新构造。历史证明，人类社会的发展进步，归根结底是由科学技术决定的。面对这样一个客观问题，著作权法的修改没有多少选择余地。以历史发展眼光看，计划经济的著作权法俨然“考古”出土的“器物”，无法适用于一个市场经济的、工业化加数字化的、开放的超大型经济体。横看世界，中国与同处一个技术经济时代的发达国家，甚至发展中国家相比，著作权制度落后了一个时代。因此，中国著作权法面临的不是小修小补，小打小闹，而是需要“更新换代”。2011年国家版权局启动修法时，无疑明确地认识到了这一点。大家都认识到，如果说2001年和2010年的著作权法小改、微调是外力之下，不情愿被动为之的话，这次修改才是三十年来的第一次有实质意义的修改。概括地说，这次修改是客观要求，主动作为，既有必要性，也具紧迫性。这一客观背景和理性认识，决定了这次法律的修改任务。

（四）明确修法原则和目标

2011年启动著作权法修改时，国家版权局指导思想明确，并与理论界、法律界、产业界深入讨论，反复切磋，达成了广泛共识，最终统一思想，确立了与时俱进和全面、系统修改的原则。其任务目标十分清楚、明确，就是要打造一部与数字经济相匹配的符合实际、面向国际、面向未来的新时代著作权法。

遵循上述指导原则和修订目标，国家版权局做了认真的调查研究，积累了大量的资料。还委托学术机构分别设计了三个专家意见稿，在此基础上，精心构建，反复酝酿，提交了一个基本架构和运作体系合理、积极进取的意见稿。该意见稿对具体制度的取舍、体系结构的调整、利益平衡的拿捏或规则细目，反复做了细致的“打磨”。业界主流观点认为，该意见稿的方向是正确的，价值取向是积极的，是有担当的，为修好著作权法提供了一个良好的基础。

此次公布的著作权法修改审议稿，可谓“十年磨一剑”。但与2012年的国家版权局意见稿相比，其对修法任务、目标、指导思想和原则的态度，发生了重大的变化。总的感觉是，这次审议稿仍滞后于中国的技术经济发展，滞后于中国的社会生活，滞后于各国发展和全球化的大趋势。修法也是立法，是一件有要求的事。法的核心功能是它的纲领性。所谓纲领性，就是前瞻性、预见性和引领性。修法的任务、指导思想、目标和原则，都是围绕它的功能确立的。这些都不是虚幻的概念，都是可以通过制度和具体规范加以构建而实现的法律价值。立法目标是纲，是重中之重，它决定了制度作为“技术”，作为“器物”的价值和社会功能，决定了这部著作权法的全貌，也决定了它在我国民法体系中的地位、作用和发挥其功能的效果。

我国著作权法，已是全球著作权和知识产权体系的组成部分。这次审议稿的设计与中国的现状不相匹配，滞后于技术进步、经济发展、社会繁荣和国际化，滞后于司法的需求，滞后于我国国民的发展愿景。本文认为，与工作任务相比，修法应当是重要的事业。与其“赶工期”完成任务，不如注重“实绩”。著作权立法是一件很专业的事情，应当重视专家的力量，这也是四十年来著作权法的立法经验，且具有可行性。我们已经有了很好的基础，有了一支相当不错的专家队伍，有了国际条约和先进国家的法律样板，有了三十年的实践经验，无论理论研究能力，还是制度设计、构建能力，相比三十年前，完全是“换了人间”。本文认为，就目前的积累，现有的立法资源和能力，只要充分运用，完全可以在短时间内构建一部新的著作权法修订草案。本文建议：立法机构调整思路，组织业内专家集中力量攻关，重新构想修订工作。用不了多长时间，定能推出一部能上高速路的“跑车”，这反而是一个大大的节约。

二、《民法典》是著作权法修订的理论指南和法律依托

在著作权法的修改审议阶段，恰逢《民法典》颁布。民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，[3]全面、系统地规定了私权制度，是一部人民权利的百科全书，它系统反映市场经济和人性对生命、自由、平等、尊严的先天向往之愿望的法律诉求。不夸张地说，《民法典》是中国法治建设最伟大的成就之一，是中国法律体系基本建成的标志。立法决策者限于认识，目前在《民法典》的形式体系中没有设置知识产权编，但是通过总体安排，知识产权诸法已经完成“认祖归宗”程序，实质上成为《民法典》的有机组成部分。总则部分开宗明义把知识产权纳入其中，归为私权利，并通过分则各个相关的编、章、节等具体制度、规范，对知识产权做出全面、系统的安排，并牢牢地绑在《民法典》的宏大战车中，因而，徒知识产权法律无以自行。《民法典》还为知识产权诸法提供了理论指南和法律依托，使知识产权始终受到《民法典》的规定、护佑，还包括制约。众所周知，我国素无私权传统，理论落后，制度阙如。商标法、专利法是部门立法，加之二者早于1986年的《民法通则》颁行，先天具有“去民法化”倾向。著作权法颁行于《民法通则》之后，与民法关系处理相对较好，但也属部门立法。这一轮著作权法修改，应当按照《民法典》的标准认真检验，洗刷、荡涤其计划体制痕迹，去除其封闭思想的束缚和影响。本文认为，著作权法修改至少在以下两个问题上，尤其应当注意与《民法典》的协调。

（一）法律修改应当把握著作权的私权属性，以私权为基础确定法律行为的规范和限制

著作权是重要的民事权利。强调著作权的私权属性，并非杞人忧天。有学者一直以来都有一种误解，他们不排斥知识产权是私权，但又错误地认为“知识产权也具有公权力属性”，提出“知识产权的私权公权化”的观点。并混淆二者的区别，把类似法国、越南等国家的知识产权法典，与韩国、日本等国的知识产权基本法这两种性质迥异的法律类型混为一谈，前者属于私法，后者是规范政府推进知识产权政策的行政法，属于公法范畴。因此，这次修改应当避免出现破坏私法体系的现象。

（二）著作权法修改应当彰显《民法典》的精神和价值

著作权法修改应当彰显《民法典》“人民的利益至上”和“自由、平等、公平、正义”的人文精神，实现《民法典》的私权制度价值。《民法典》是对《宪法

》“一切权力属于人民”承诺的落实，是对国家关于“人权”“以人为本”“以人民为中心”和“人民的利益至上”的法律规则和政治宣示的贯彻。私权是自然法则、经济规律和人性集于一身的法律体现。在一个正常的国家，私权是法治的基础，没有对私权的充分有效尊重与保障，就没有法治。在中国，“人民的利益至上”。“中国发展的根本目标，是为让中国人民过上更好的日子。” [4]如果没有“人民的基本权利至上”，就谈不上“人民的利益至上”。《民法典》作为私权总汇，是“人民的基本权利至上”的法律表达。[5]法律是最靠谱的承诺。相信，那些看似空泛的原则一旦转化为民法保障，通过发挥教化作用，必将推动国民法治观念的转变，帮助公众树立现代的国家观和国民观。《民法典》蕴藏着这样的观念：人是世间的最高价值存在，是一切的出发点。如康德所言，人是目的而非工具。法律面前，人人平等。每个人都是自己的主人，而不是任何团体或个人的“驯服工具”。因此，人民的利益高于一切，人民是国家的主人，而非相反。在这个意义上，《宪法》和《民法典》的精神意义，远大于制度的价值。在中国，现代化启蒙仍然是长期的任务，普及科学、自由、民主、公平、正义等核心价值观常识仍任重道远。《宪法》和《民法典》说明：唯有保障人民的基本权利，才有可能追求“国家的一切权力属于人民”的《宪法》目标。

根据《宪法》和《民法典》，著作权法修改须坚持两项基本原则：第一，以保护作者的著作权为中心。这是该法的灵魂与核心价值所在。尽管受到时代的诸多局限，但“保护作者的合法权益，调动知识分子的积极性”仍是当年著作权法一以贯之的立法宗旨。有的欧洲大陆国家，甚至直接将该法名之曰“作者权法”。第二，私权主体的“意思自治”原则。“意思自治”是私权的精髓，否则，私权就是空头支票。但是，在计划体制下，这个原则在制度设计中往往难以贯彻到底。这次国务院送交的修法审议稿仍反映了这种倾向，偏离了保护作者的著作权为核心的原则。送审稿报告称，修改是为了“鼓励作品的创作和传播，保护创作者、传播者、使用者的合法权益”。这样表达不够准确。法律必须清晰界定，著作权法不是以保护创作者、传播者和使用者三种主体为宗旨的法律。在著作权法中，除了创作者，没有其他人的地位。作者和著作权人是著作权法唯一的原始主体，他们的权利是绝对权利、对世权，是立法赋权。传播者、使用者的地位是继受主体，他们的权利是著作权人授权传来取得，是相对权利、对人权。在著作权法中不应当规定传播者、使用者的地位，更不应当将其作为著作权法的保护宗旨。这个原则在专利法、商标法的宗旨也有相同的表达。保护知识、技术的创造者，创造者权利至上，从来是知识产权法的通则，不应曲解，不容擅改。

本文认为，著作权法送审稿的问题不是枝节的、局部的，而是存在于立法宗旨、指导思想、立法目标、修改任务，以及包括但不止于作品定义、保护宗旨、著作权对象、权利客体、权利行使、权利限制、权利保护、权利滥用、政府管理机构、执法系统、集体管理机构、演绎作品、邻接权、合作作品、视听作品配套等一系列系统的、全局性的问题与矛盾。有着三百多年著作权法实践的英国之所以将著作权法比作“鬼学”，不是指其神秘，而是强调它技术和利益的复杂性。毋庸置疑，在互联网环境下，尤其如此。中国著作权法三十年才真正修改一次，应当珍惜这个机会。