一、问题的提出

购买取证／诱导取证二分法的构建必须对陷阱取证概念进行批判。陷阱取证源于北大方正诉北京高术公司一案（以下简称北大方正案）的法律裁判理由，判决书中的裁判理由是法官适用法律正确裁判案件的重要法律依据。虽然最高人民法院在北大方正案再审判决中没有使用陷阱取证这个概念，但是舆论界、法学界和司法实务界倾向于最高法院的判决是为“陷阱取证”正名。知识产权保护的水平与科学技术的进步是呈正相关增长的，所以知识产权法律制度往往比其他法律制度修订要频繁的多。但是，知识产权法定主义要求知识产权的保护必须以法律的明文规定为准绳。知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。[1]法治越是发达对程序正义的追求就越高，程序合法优先于实体合法日渐成为人们追求实体正义的必然。这些变化说明了在知识产权诉讼中应当明确的界定知识产权权利人取证的界限，以便于规范保护知识产权的程序。陷阱取证的提出不仅没有明确的界定知识产权权利人和公民基本权利的界限，而且造成了权利行使的模糊与僵硬。这个问题实际上涉及到如何认识程序法的价值，如何认识知识产权法定，如何认识非法证据排除规则的问题。笔者试图从陷阱取证的批判入手，论证购买取证／诱导取证二分法在知识产权保护程序上的合理性。

二、陷阱取证的批判

北大方正案一审判决认定北大方正的取证方式为陷阱取证后立刻引起知识产权学界和司法实务界极大的关注。此案最终历经5年虽以最高人民法院再审确认北大方正陷阱取证的合法结案，但是关于陷阱取证在知识产权诉讼取证中还是采取慎之又慎的态度。学者对此概念也褒贬不一，多数学者认为这个概念源于刑事诉讼法学的诱惑侦查，笔者认为此处的“陷阱取证”是不可以和刑事诉讼法中的诱惑侦查作为同一个或者是相似的概念来提的，虽然民事诉讼法可以借鉴刑事诉讼法的理论，但是民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面有明显的区别，在合法与非法的衡量标准上，也有较大差异。在民事诉讼中，并不直接涉及侦查权，直接使用“陷阱取证”的概念容易引起歧义。所以笔者认为有必要对这一概念做进一步的厘清。当前对于“陷阱取证”主要有以下两种定义：①陷阱取证是来源于刑事诉讼法学中的“诱惑侦查”。又称“警察圈套”、“侦查陷阱”、“侦查诱饵”，是指刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或者诱惑使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或者结果发生后，拘捕被诱惑者。[2]②民事陷阱取证：是指民事权利人或者受权利人委托的人，为获取侵权方面的证据，对于被认为或侵害其权利的人，采取故意与对方交易等方法，诱使对方实施侵权行为而从中获得有关侵权的证据。[3]很多学者在论述这一概念时或者借用刑诉的诱惑侦查概念或者避而不谈，似乎提到陷阱取证这个概念的范围是很清晰的。讲到法律概念有一些是很清楚的，但是有一些概念只能说它的核心地带是清楚的而它的边界却是模糊的。哈特曾举了一个经典的例子，一个有着闪亮光滑脑袋的人明显是秃头；另一个头发乱蓬蓬的人显然不是秃头；但是第三个人的头顶若只有这边一点那边一点的稀疏的头发，那到底算不算秃头？这个问题恐怕会无止境的争论下去，如果这样的争论还值得继续或者有任何实际用途的话。[4]显然北大方正一案所确认的陷阱取证概念的核心地带是不清晰的，所以在法理上很难确立它的正当性，因此本文笔者就司法实践及法理中陷阱取证的困惑作一阐述，进而通过对陷阱取证的批判构建购买取证／诱导取证二分法的合法根基。

（一）知识产权诉讼陷阱取证与非法证据排除规则

我国民事诉讼法关于非法证据排除规则主要依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。这一条在司法实务中显然不具有操作性，第一，侵害他人合法权益具体是什么？合法权益是否有一个限度？第二，违反法律禁止性规定的范围到底多大也是不明确的。所以在北大方正案一审法院认为本案原告采用的取证方式不为法律所禁止，予以认定。在法律没有明文规定的情况下，应当如何进行审理案件成为法官的一大难题。在民法领域，法无明文规定即合法，应当成为人们遵守法律的一个正义底线，法律不能要求公民能够预见在法律没有明文规定的状况下，承担不可预见的法律风险。从这个方面说，北大方正的取证方式无可厚非，所以多数学者认为北大方正的取证方式并没有违反法律的明文规定也没有侵犯他人的合法权益，所以此种取证方式并不是民事证据规则第68条予以排除的非法证据。当然最高院的判决中同样提到，法律不可能穷尽一切的做出规定，对于非法证据排除规则法律不可能采用穷尽式的列举方式，所以对于什么是侵犯他人合法权益，什么是违反法律禁止性的规定就由法官在判案中自由裁量。笔者认为虽然法律不可能做出穷尽式的规定，但是法律可以做出排除式加列举式的规定划定一定范围以便使法律适用更加明确。法律适用范围的界定方式，有概括式与列举式、肯定式与排除式之区分，列举式又可分为封闭式列举与排除式列举；进而，又可作概括式肯定与概括式排除、列举式肯定与列举式排除、封闭列举式肯定与开放列举式肯定等区分。就某一项立法而言，其适用范围的界定，以选择概括式和列举式相结合为宜，如行政诉讼法的受案范围以及物权法关于建筑物区分所有权的规定都是采用列举式肯定与列举式排除。但是在成文法国家法律必须有一个明确的可操作的范围限定，在这个限定范围里法官方可以自由裁量。

美国是世界上最早也是在司法裁判中最坚决实施非法证据排除规则的国家，其法理在奥利姆斯泰德诉合众国（Olimsted v. United States）判决中有一段精辟的论述：在一个法治的政府中，如果政府不能够谨慎地遵守法律，那么就会威胁到政府本身的存续。犯罪是有传染性的。如果政府成为一个违法者，那么这将播撒下藐视法律的种子；将会导致每个人都自行其是；将会导致无政府状态。[5]事实上无论在国外还是国内谈到非法证据排除规则必谈刑事诉讼法，非法证据排除规则是刑诉诉讼法惩罚犯罪和保障人权的价值理念的重要保障。刑事诉讼实际上是强大国家权力和弱小的犯罪嫌疑人，被告人的对抗，这种力量悬殊的对抗显然需要非法证据排除规则来保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而民事诉讼法则是为平等主体之间解决纠纷提供程序保障，是否适用非法证据排除规则各国并不一致，在非法证据排除适用上英美法系和大陆法系有很大的区别，笔者仅以美国和德国为例：首先在美国，非法证据排除适用较为严格，法官没有或者较少有自由裁量权；而德国多由法院适用权衡的检验方式。其次，美国非法证据排除规则焦点集中在宪法的要求和宪法权利的保护上；而在德国，虽然也在基于保护宪法权利的证据的排除，但是焦点主要集中在刑事诉讼法的规则上。再次，美、德两国在对待私人用非法方式收集证据的态度上也不同，在美国，非法证据排除规则重点针对政府行为，美国的证据法认为没有理由对私人的行为适用排除规则（除非他们是按照政府的请求实施的行为）。在美国人看来，刑法和侵权法规定的禁止条款是对私人实施非法行为的恰当防范；而德国相比较更倾向于考虑排除这类证据。当证据是通过侵犯德国基本法（宪法）所保护的个人基本权利的方式所取得，无论是由政府人员取得还是个人取得，德国法院都会考虑排除这个证据。[6]根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》我们可以说中国与德国非法证据排除规则的价值基础是一致的。对于陷阱取证这种在现行法律非法证据排除规则中没有明文规定的前提下如何做出裁判，首先要立足本土，研究出现此种取证方式的现实基础，分析知识产权诉讼取证的特点和面临的困境，在不违背现行法律明文规定的情况下综合分析此种判决的社会效益，对陷阱取证最好采用购买取证与诱导性取证的二分法。诱导的因素实际上涉嫌侵权，这里权利人在取证的过程中极有可能已经落入侵权法的范畴，一旦涉嫌侵权就应当予以排除。在民事诉讼中，取证主要是由当事人进行，而当时人的力量被认为是相对平衡的，当事人的取证行为并不以国家强制力为后盾，也就难以普遍对公民权益构成极大的威胁，这是非法证据排除规则在民事诉讼中不经常论及的一个重要原因。但是这个观点已逐渐受到质疑，维斯科伟曾指出：“基本价值为个人所侵犯与为政府官员所侵犯相比，基本性不会减少，私人机构可能、事实上也经常像公共机构一样，对普通人造成潜在的压制”。[7]在经济全球化的今天，跨国企业富可敌国，近年来出现的专利陷阱以及专利网，使我们感觉到这种潜在的压制。

（二）陷阱取证与公证的关系

从现行的法律法规看，采取设置陷阱或者隐蔽的方式取证，公证是权利人的最佳选择，因为此种取证方式有可能会落入非法证据的射程。在北大方正案件中，此种取证方式遭到质疑的另一个原因还在于公证方式的不连续性，根据《中华人民共和国公证法》的规定公证机构对于申请公证的事项不真实、不合法的和申请公证的事项违背社会公德的不予公证；根据《公证程序规则》第五十四条第二款的规定：办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。显然无论是《中华人民共和国公证法》还是《公证程序规则》，对于采取证据保全的公证并没有规定公证是否应当具有连续性，对于那些是属于不真实、不合法的事项公证程序规则并没有做出规定，当然对于那些是属于违背社会公德应当由公证机构根据社会的一般道德标准判断。在北大方正案中，取证方式是否不真实、不合法在法律没有明文规定的情况下是否应当出具公证值得探讨，而且此种方式的公证完全有可能是一种诱导侵权的取证方式，亦可能违背社会公德，因此笔者认为在此必须分清是购买取证还是诱导取证。

事实上，知识产权权利人采取购买取证的这种公证取证的方式是有法律依据的。2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第8条第一款规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。

根据司法解释这里的公证取证实际上是购买取证。此种取证方式如果是采取诱导的方式应当认定为违法，而且公证应当具有连续性，至少一个事件是连续的，公证是可以完整的展示一个事件，而且法官是可以对此事件做出的判断的。如果一个公证的事件不连续，不能让法官做出判断，或者存在疑惑，那么这个证据的可采信就需要有其他的证据来补强，否则不可单独作为证据认定。

（三）知识产权诉讼陷阱取证与公平、诚信原则

陷阱取证合法性问题面临的另一个困惑是关于诚信问题，北大方正案二审法官在判决书中倾向于此种取证方式违背诚实信用原则。当对方已经违背了诚信原则的时候我们是否要遵循诚信原则呢？笔者以为，诚信原则是不可以讨价还价的，为了制裁失信者，法律专门规定了救济途径，只有法律明文规定对于先不守信用者后者可以不履行自己的承诺外，诚信并不是相对的。我们不能说因为对方不讲道德，所以我们也不讲道德，对方不讲人权，我们就剥夺对方的人权。所以笔者反对以失信对抗失信，这样不但不能形成良好的诚信社会反而会出现恶性的对抗。著名民法学家梁慧星教授认为诚实信用原则为市场经济活动的道德准则，他要求一切市场参加者符合诚实商人的道德标准，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益。[8]北大方正案二审法官认为陷阱取证违背诚信原则有违公平。笔者以为就北大方正案来说，如果北大方正的取证方式是购买取证，既没有采用诱导的方式，就不存在诚信的问题，因为市场经济中我们不能要求买方必须告诉卖方自己是谁，合同法中的隐名代理就说明了这个问题，我们不能说被代理人隐名是违背诚实信用原则的。如果采用了诱导取证的方式，那么就要考虑排除该证据了。

（四）知识产权诉讼陷阱取证与利益衡量原则

陷阱取证最终定性源于最高人民法院提审北大方正一案后作出的判决，法官在对陷阱取证定性时引入了利益衡量原则。这一原则并非我国法律所确立的原则，所以法院在适用利益衡量时也非常慎重，在知识产权诉讼中法官常常因为国家保护知识产权的政策而适用利益衡量原则自由裁量案件，这当然也同知识产权的国际地位的特殊性相关。利益衡量理论是20世纪之初，菲利普黑克所倡导的一种法学理论运动。利益衡量理论认为相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或者该冲突双方的利益都应当服从第三方利益或整个社会的利益。[9]利益衡量理论实际上是赋予法官自由裁量权，法国法理学家惹尼认为这种自由裁量权不应当根据法官那种不受控制的和专断的个人感情来行使，而应当根据客观的原则来行使。法官应当在努力为社会一般目的范围最大可能性的满足当事人的意思。实现这个任务的方法应当是：“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天枰上对他们进行衡量，以便根据某个社会标准去确保期间最重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。[10]

利益衡量的方法主要有价值衡量、比例原则、经济分析、参与原则等。非法证据排除规则涉及到实质公正与程序公正的权衡，还涉及到非法取证的严重性、证据本身的重要性、证据因违法取证失真的可能性、证据的可复得性、案件的性质和社会影响等。[11]可以说实际上任何案件，只要存在价值判断，法官都需要利益衡量，只不过利益衡量所依据的法律的强度不同而已。利益衡量要求法官必须作出价值判断，这与法的安定性与法的可预期性相矛盾。笔者主张利益衡量应当在规范性法律规则范围内的价值评价，法官的评价应当受到法律明文规定的约束，必须保证知识产权的法定和法律判决的法律效果与社会效果的统一。李浩教授认为北大方正案是利益衡量的杰作，裁判方法的典范，并指出此案的两个实质性的进步：它肯定了法官在适用非法证据排除规则时应当使用利益衡量的方法，对正确适用该规则具有方法论意义；明确认可了知识产权案件中“机会提供型陷阱取证行为”并不违法。[12]笔者认为这里的机会提供型应当是购买取证且不宜夸大利益衡量作用，法官裁判案件必须受法律的约束，否则就会违背同等情况同等对待的原则。

四、程序优先在知识产权诉讼中的价值

现代法治理念强调程序正义应当是为实体正义服务的，在司法裁判中当程序正义与实体正义发生矛盾时主张程序法优先于实体法。著名法学家郑成良教授认为法治原则在司法领域必然意味着形式合理性的优先，即在司法过程中，当个案处理结果的实质合理性与法律本身的形式合理性可以两全时，司法者应当而且必须兼顾这两种价值，然而，当实质合理性与形式合理性发生不可两全的矛盾而不得不有所牺牲时，司法裁判则应当以优先实现形式合理性为原则，以牺牲形式合理性为例外。[13]对于“程序优先”合理性，有学者提出了以下几个强有力的理由来支撑：手段的价值高于目的；法律必须自律；无程序的法律不是法律；无实现限期的正义非正义；法律向现实生活中渗透的一种成本最小的方法。[14]科技发展的弊端是掌握它的人可能铤而走险不惜触犯法律获取利益，经济全球化下的跨国企业无不在打知识产权这张王牌，我们实际上已经生活在一个知识产权的天网里。在知识产权领域强调程序优先一方面在于确立知识产权保护的程序化、法定化；另一方面也在于防止知识产权权利人滥用知识产权。政府既要鼓励创新与竞争，推动科技进步，又要让公众享受科技成果所带给人们权益，就必须有一个法定的、程序化的知识产权保护范式。

德国著名法学家马克思·韦伯研究表明近代西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物，一方是法律程序，另一方面是系统性法典和受理性训练的职业官僚。[15]因此，程序的作用在对取证合法性来说，他在于指引人们的法律行为按照一定指向和标准在时间上和空间上得以进行。[16]

不可否认，程序正义已经全面的域渗透到法律的各个领域，在自由民主的法治社会，权利人获取证据应当由程序法来规范。从国外司法实践中我们完全可以看得出程序价值的重要意义。大法官菲力克斯·弗兰克福特就认为“自由的历史，在很大程度上就是程序保障的历史”；而大法官道格拉斯认为“《权利法案》的大部分都是程序性的，这并不非没有重要意义。正是程序决定了法治与人治的分野”。肯尼斯·卡尔普戴维斯似乎有点夸大的主张“正义的核心主要是程序正义”。[17]面对知识产权权利保护的膨胀，法律必须从程序上予以回应，以维护和谐稳定竞争环境。

笔者认为在，在知识产权诉讼中，更应当遵循程序优先的原则。

从北大方正一案来看，强调程序优先是为了确保裁判的社会效果与法律效果的平衡。只有程序合法才能使正确的法律裁判获得满意的社会效果和法律效果。一般情况下知识产权的拥有者多处于强势者，他们可能为了打击竞争者而更具有优势，特别是一些跨国企业，其实力可与一般的政府匹敌。强调程序优先在知识产权保护中的作用也是在于限制这种膨胀的经济权利。强调程序优先在知识产权的作用，也在于确保公民合理使用知识产权的权益不受侵犯。法治国家，公民的隐私权是公民最为重要权利之一。程序法在限制政府侵犯公民基本权利上发挥着重要的作用。在知识经济时代，限制经济帝国权利侵犯公民或者法人的权利，程序法应当发挥同样的作用。在任何发生知识产权的侵权诉讼中，权利人都应当遵循合法的程序维护自身的权利。法谚云：天平倒向弱者，事实上法律以及法官正是通过程序，通过看得见的正义维护知识产权权利人的合法权益、维护公民自由使用公有知识的权利。

在中国，民事诉讼由职权主义转向当事人主义的司法改革过程中对民事诉讼程序的关注是必然的。有学者提出在民事诉讼程序权力的保障中应当赋予法官更多的调查取证权，目前的民事证据规定赋予法院的调查取证权是有限的。[18]诚然笔者同意应当赋予法院更多的取证权力，但是，法院受司法资源的稀缺性和司法中立的限制，即便是赋予法院更多的权力同样不能保障民事取证程序的效用最大化，真正的放权，应当是赋予权利人更多的，合法的调查取证权，当然权利人的调查取证权必须有规范的程序法指引。

结论：法治国家一方面高度重视保护人权，另一方面高度重视知识产权的保护。笔者主张程序优先就在于对人权的保护与对知识产权的保护这种双重价值的基础上，只有在程序中进行，才能更好激发人们创新。

五、购买取证、诱导取证在知识产权中的构建

为了解决概念法学这种过度抽象而无法涵盖一切以及应对语言的变迁所带来的难题，笔者认为有必要引入类观点学。类观点学实际上是对不确定概念采取描述的方式划定一个比较确定的范围，法官在此范围内可以自由裁量。而知识产权法定主义要想应对科技日新月异的发展趋势确有必要引入类观点学解决知识产权类型化不足的问题。卡尔·拉伦茨认为：“类型不能定义，只能描述。我们不能把案件事实涵摄在类型描述下；然而，借助此种描述，吾人仍可判断现象是否归属某一类型”。[19]莱恩也认为“在描述事件类型时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个—促成整体类型的—中心价值，惟有如此他们才具有价值”。[20]

当下中国民事证据规则主要考量的是职权主义诉讼模式，面对像知识产权这种与科技发展密切的权利纠纷显然存在相对滞后的问题。法院裁判案件如果严格按照知识产权法定主义裁判就会遇到法律没有明文规定的但是必须裁判的难题。非法证据排除规则历来就是学者争执不清的难题，唯有采取类观点学的解决方式方可更好的适用这一规范裁判案件，而不必追求语言的极端精确。考夫曼认为“语言上的极端精确，其只能以内容的极端空洞为代价”。[21]卡尔·拉伦茨指出这是过度抽象的结果。他还认为只有当法官遵循类型思考时，才能期待他得到“与生活接近”的裁判。[22]

笔者认为尽管学者对“陷阱取证”的概念提出了质疑但是又出于习惯沿用这个概念实为不妥，因为多数学者在讨论这个概念时实际上连这个概念的核心地带都找不到。笔者通过本文是想厘清这个概念并进一步探讨这个概念在知识产权司法实践的裁判意义。笔者认为陷阱取证是指民事权利人或者受权利人委托的人以普通市场主体的身份购买证据或者以诱导他人实施侵权，通过公证获取侵权证据的方式。因此，笔者认为在司法判决中不宜直接适用陷阱取证的概念，应当适用比较明确的购买取证和诱导性取证代替。对此，笔者试图为购买取证、诱导取证做出比较明确的鉴定。

购买取证：(purchase evidence）是指民事诉讼一方当事人为了获取另一方当事人的侵权证据，以一般市场主体的身份或者委托第三方以一般市场主体的身份同公证机关共同向另一方存在侵权当事人购买侵权证据，使侵权一方当事人的侵权事实得以再现的取证方式。此种取证方式类似于学者提出的刑诉法中的机会提供型陷阱取证，笔者在这里并没有沿用机会提供型取证主要是因为这两个概念的内涵和外延还是有区别的。因为机会提供型陷阱取证事实上是国家机关在面对一些毒品犯罪、走私犯罪等采取一种非常有效而不得已而为之的方式。而民法领域并不涉及如此极端的案件，所以不宜在私法领域借用机会提供型陷阱取证。在认定购买取证时需要把握以下几点：①此种取证方式首先必须有初步的证据能够证明存在侵犯当事人权利的事实，而这个证据的证明力很弱需要其他证据进一步证明，如此是防止恶意取证或者毫无根据的猜测去取证可能造成诱导性的侵权，侵犯他人合法权益。②不存在诱导的因素，这是购买取证最为核心的要素，这也是判定购买取证合法与否的临界点，如果取证是在权利当事人诱导的情况下取得的，而被控侵权人也是在权利人诱导的下实施侵权便构成了诱导性取证。这种方式固然被控侵权人侵犯了权利人的知识产权，但是知识产权权利人的诱导是主要原因，在此完全可以排除这样取得证据，以便维护公共利益与知识产权的平衡，这也是程序法保障人权价值的所在。③此种取证方式须是公证取证的方式，之所以强调此种取证方式是公证取证的方式，目的既在于保护被取证方当事人的合法权益也在于增强此种取证方式的公信力，维护公平公正的市场秩序。

诱导性取证：指民事诉讼一方当事人在没有任何证据的情况下，为取得他人侵权证据，以一般市场主体的身份引诱他人实施侵权、或者提供侵权的便利诱导他人侵权，然后通过公证获取的证据的取证手段。笔者提出诱导性取证是借鉴美国关于诱导性侵权理论提出的一个法律概念。2005年6月27日美国最高法院对于MGM vs. Grokster案例的判决让关心未来科技创新的相关人士感觉到未来的几年将会是科技创新发展寒冬的到来，而其所可能产生的寒蝉效应也将会使原有提供数字内容共享科技创新的相关创投资金却步[23]。科技的创新在提高人类文明进步的同时也会带来很多负面的影响，在知识产权保护上相关的著作权以及专利权、商业秘密等权利争议出现了新的侵权类型，例如早期的Napster以及后来的KaZaA，以及后来的美国作协诉Google数字图书馆一案。比较有趣的是因为不同的国家和案例数字内容业者和网络业者各有胜负。问题的症结点在于网络业者提供P2P的网络信道时是否该负有末端媒体使用者侵犯著作权的责任。这种第二责任（secondary liability）依照原有法条的规范共分为两种：辅助侵权责任（contributory liability）和间接侵权责任（vicarious liability)[24]就辅助侵权责任指的是被告知道有侵犯著作权行为事件并且提供资源来助长这件事情的发生。而间接侵权责任指的是被告有权力且有能力来监督直接侵权的行为但不去执行并且直接从这些侵权的事件中获取利益。而MGM vs. Grokster的案例中最高法院提出了一样新的规范：诱导性侵权责任（inducement liability）这是指被告因为其清楚的表达和诉求并提供其媒介来促使侵犯著作权事件的发生，如此一来被告将负起诱导性侵权的责任。科技业者担心的是这个新的规范将会使未来所有创新网络和数字内容设备的创新者动则得咎因而影响其未来科技的创新。[25]从美国的诱导性侵权可以看出如果被告进行了清楚的表达和诉求并提供其媒介来促使他人的侵权要承担责任，那么如果这个实施清楚表达和诉求并提供媒介促使侵权发生的是权利人本人是否要承担责任呢？答案是很显然的，这也从一个侧面证明诱导性取证的非法性问题。在这里要把握诱导性侵权的几个要义：①权利人并没有掌握他人侵权的任何证据，一般只是一种怀疑或者是为了打击竞争对手。②存在诱导他人实施侵权的故意，既存在他方明确决绝的情况下通过各种手段引诱他方侵犯自己的权利的事实。

对于采用诱导性取证是否一律排除，有学者提出借鉴美国联邦证据规则关于排除规则的例外。笔者以为在民事诉讼领域很少涉及唯一的取证方式，且如果给这种取证方式以例外，无异于在鼓励失信的行为，显然不利于市场经济的有序发展。

六、购买取证／诱导取证二分法的合法性分析

笔者在上文中对购买取证／诱导取证二分法正是基于对陷阱取证的批判。笔者认为陷阱取证取得的证据既可能是合法的也可能是非法的，对于购买取证应当予以认可，而对于诱导性取证应当予以排除。下面笔者从知识产权诉讼的特点和经济学的角度对购买取证在知识产权诉讼中的正当性展开论述。

（一）知识产权诉讼取证的特点

知识产权取证的特点与知识产权本身的特点分是不开的，知识产权的无形性决定了知识产权不像有形财产权那样通过占有等实际控制行使权利。知识产权的保护可以说和科技进步同步发展的，科技是一把双刃剑有利必有弊，关键是如何趋利避害，使科技更好的为人类服务。知识产权保护的难点在于复制技术的超常进步使得知识产权保护成本急剧上升，从复制技术进步角度看知识产权诉讼取证已经出现一些无法克服的难点，取证存在以下困难①隐蔽性强度增大，无论是侵犯专利权还是计算机软件著作权，侵权行为一般不会在公共场所进行，法治的进步在于保障人权，特别是保障公民基本权利的不受侵犯，因此像个人住宅、办公场所等即便发生侵权，权利人也很难发现侵权事实，也很难突破权利限制进入他人住宅或者办公场所取得证据。②易于复制、易于删除性。对于涉及侵权的技术秘密、技术资料、软件等可以随用随装，时间不过几分钟或者几秒钟，法院调取证据或者采取证据保全时往往是一无所获。③不可逆推性。许多专利技术根据产品可以推断出使用了专利技术，但大部分软件生成的产品，不能推断出使用了什么软件，比如提供一篇打印好的文章，不能推断出使用的是Word还是WPS，因此产品与软件之间没有唯一对应性，从产品结论反推侵权软件的方式是存在重大缺陷的。[26]④法院采取证据保全困难。证据保全的启动是有条件甚至存在法律风险的，所以法院在采取证据保全时往往需要权利人提供初步的证据和担保。因此，在没有初步证据证明他人确有侵权的存在，法院一般是不会采取证据保全的，这也是法院博弈的上策。

笔者通过知识产权诉讼取证的特点分析是想探讨知识产权诉讼陷阱取证在在中国本土的现实依据。复制技术的进步与知识产权保护成本的上升必然会在权利人和侵权者之间展开博弈，因此在知识产诉讼中出现陷阱取证的方式是科技进步的必然产物。因此在中国司法改革逐步由职权主义诉讼模式过渡的当事人主义模式的同时，应当赋予权利人更多、更大的取证权力，也就是要确认笔者提出的购买取证，笔者首先通过法经济学来分析购买取证的正当性。

（二）购买取证正当性的法经济学分析

1.购买取证与司法资源的稀缺性

司法中立是法治国家最为重要的原则。在法治初始阶段民事案件会呈现一种急剧上升的趋势，所以在有限政府、有限司法的制约下法院和法官总是不堪重负。在一个有限司法或者有限政府的国家，司法资源总是紧缺的。司法资源的增加意味着税负的增加，这是公民所不愿意看到的。所以从司法资源的稀缺性角度看，如何配置有限的司法资源又能提高法院审判的质量和效率是需要认真地探讨的。司法中立和司法资源的稀缺决定了法律应当赋予知识产权权利人更大的取证自由，以便更好的保护知识产权。知识产权诉讼确认购买取证则是诉讼权利人取证在当下中国的一个必然选择。

2．购买取证的帕累托最优

购买取证合法性和效率性同样可以通过经济学的帕累托最优诠释。帕累托最优（Pareto Optimality),是指社会无法进一步组织生产或消费，以增进某个人的满足程度，而同时却不会减少其他人的福利。或者说有效率的情况是指：无法不使别人的境遇变得更糟的情况下让某个人变得更好。[27]

如果一个司法活动不是帕累托最优，则存在一些人可以在不使其他人的境况变坏的情况下使自己的境况变好的情形。因此这样低效司法运行模式是需要改进的。笔者认为在知识产权法定主义的前提下应当引人帕累托最优作为评价司法裁判的指标。

民事取证的帕累托最优是指在有限的司法资源的和司法中立的前提下民事诉讼当事人通过购买取证达到最优，即取证方通过此种取证方式没有侵犯他人的合法权益和违反法律的禁止性规定，此种状况下即坚持了司法中立，又节约了司法资源，所以民事购买取证是司法证据规则的帕累托最优。

笔者认为，购买取证的正当性就在于它在取得自身需要的证据时效用达到最大化而此时并没有使其他人的正当权利受到侵害。唯有在此种情形下，购买取证才是合法的。

3．购买取证与法院证据保全的博弈

法院证据保全是权利人借助司法机关维护自身权益的程序性保障。从民事诉讼法的角度来看，权利当事人在收集证据时遇到有可能侵犯他人隐私和收集证据困难时可以提请人民法院调查取证。但是，诉讼当事人同样会遇到不可逾越的障碍既：司法中立的障碍和司法保守的障碍。

司法中立要求法官采取不偏不倚的立场，尽量避免过早的接触一方当事人，但是诉前证据保全显然是法官提前与一方当事人进行了接触。因此，要想让法官提前接触你，权利人必须首先拿出足够让法官相信你所要取得证据百分之八九十是事实存在的。从上海市知识产权案件诉前证据保全来看，在司法实践中申请人首先要提交申请人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明，以防止当事人滥用权利，逃避举证责任。对于申请人确实无法自行收集的证据，申请人应当有充分的理由和证据证明，被申请人掌握有涉及其被控侵权行为的证据而申请人自行难以依法取得，而且有关证据一旦被销毁或者隐匿将导致对申请人非常不利的后果，申请人还应当向法院详细提供证据的线索，包括证据的具体内容、范围、所处的具体位置、证据的状态以及保全应当采取的必要手段等。对于诉前证据保全中需要提供担保的，一般应以被保全物的价值为限。[28]这一点笔者称之为司法中立的要求，但是这一点恰恰是当下知识产权取证难点之一。知识产权权利人有时甚至不知道侵权人在什么地方，侵权的隐蔽性非常强，要想让知识产权当事人提交被申请人正在实施侵权证据实施起来非常困难，正是如此才会出现当下的购买取证的现实基础。另一个笔者称之为司法保守的障碍，当下中国已经逐步转向当事人主义的诉讼模式。法官虽然具有较大的主动权，但是这只是司法审判的主动权并不是诉前证据保全的主动权模式。法官通常情形下都是非常保守的，这种保守不仅体现在提交证据上，更重要的是体现在提交相应的担保上，这个担保通常不是可以而是必须的，而且只能是现金的担保，这一点显然是司法保守的在作祟。因为不能保证所有的知识产权权利人都可以交得起保证金，因此，这种模式下必然会剥夺一些权利人的正当权益。

既然证据保全有如此强大的两个拦路虎，权利人应当做出如何的选择呢？无疑，购买取证正是知识产权权利人在诉前证据保全和购买取证博弈的正当性最优选择。

结论：知识产权诉讼取证的特点需要法律在保护知识产权和维护公共知识的传播和利用做出更加公正合理的平衡。笔者试图通过法经济学阐述了购买取证的正当性。购买取证的合法化实际上也是知识产权应对复制技术进步的博弈，也是更好从司法中保护知识产权的有利保障。

七、购买取证、诱导取证在《证据法》中的路径选择

知识产权诉讼的特殊性与科技的进步使得最高法院的《民事证据规则》关于非法证据排除规则的模糊规定与司法实践的规范裁判的矛盾形成激烈的碰撞。笔者认为类观点学是解决法律概念过度抽象的最优选择，面对知识产权案件取证复杂化的趋势，类观点学不仅可以解决知识产权类型化不足的问题，而且可以解决非法证据排除规则在司法实践中难以把握的难题。李浩教授提出我国民事证据法应当以重大违法与利益考量的方法作为非法证据排除规则标准，[29]笔者认为这样的规定仍然没有跳出非法证据排除规则的模糊规定，首先什么样的违法应当认定为重大违法，这里同样可能遇到是需要列举式加排除式来具体的规范，否则重大违法实际上就是法官的自由裁量了，事实上任何法官判案离开利益衡量都是无法做出裁判的。有法律明文规定需要利益衡量，没有法律规定同样需要利益衡量做出判决，只是这两种利益衡量的范围和裁量权的大小不同而已。有法律明文规定的利益衡量必须在法律规定的范围内裁量，没有法律明文规定的看是否违背善良风俗和习惯的规定，如果习惯都找不到就要考虑立法为什么没有规定理由，接下来应当是如何推动立法的问题了。所以笔者认为李浩教授提出的标准事实上只有一个就是赋予法官充分的自由裁量权，最后还是没有标准。首先这个标准不能解决像笔者提出的诱导性取证问题，如果权利人采用诱导性方式取证他本身可能并不会侵犯他人的重大违法行为，但是诱惑他人侵犯自己的权益是否侵犯他人的重大违法行为呢？笔者以为诱惑他人实施侵权的方式取证方式本身是一种证据博弈，不仅违反法定程序，而且涉嫌教唆他人侵权。因此法官在一旦判定权利人是通过诱导方式取得证据就应当排除。

证据的获取是一个程序性很强的法律问题，规范取证程序目的在于更好的维护公民的合法权益。面对社会经济发生的变化，法律必须作出相对明确的引导，这是法治国家公民对法律的基本期待。非法证据排除规则在当下中国的社会可接受程度较低的原因主要源于人们只关注惩罚犯罪的结果，而很少关注权力机关行使权力的程序问题。而在民事领域，排除规则确立实际上是为了更好的保护公民的权益。所以笔者建议通过类观点学的方式明确非法证据排除规则，对于诱导他人侵权取得证据法律明文予以排除。