【裁判要旨】根据食品安全法的规定，国内销售商应当在进口的商品外包装上加贴有关商品详细信息的中文标签。本案中所涉及的进口啤酒外包装本身所标注的外文商标虽然不存在侵害他人商标权的情形，但是由于中文标签上所标注的根据该外文商标所翻译的商品名称与他人在国内合法注册的商标相同，客观上易造成消费者的混淆误认，应认定这种行为构成商标性使用，属于商标侵权。

□案号 一审：（2013）泉民初字第378号 二审：（2014）闽民终字第914号

【案情】

原告：俞某。

被告：福建省莆田市瑞升贸易发展有限公司（以下简称瑞升公司）、福建省晋江市金柏源酒业商行（以下简称金柏源酒行）。

俞某系第7025562号“奥丁格”中文商标的所有权人，该商标的核定使用商品为包括啤酒在内的第32类。2011年，俞某通过商标许可的方式，授权广东省深圳市永盛泰商贸有限公司（以下简称永盛泰公司）排他使用“奥丁格”商标。永盛泰公司系Oettinger International GmbH （中文译名：奥丁格国际酿酒公司，公司注册地德国）在中国境内（香港和澳门除外）的唯一授权进口经销商，授权日期为2009年1月1日至2018年12月31日。永盛泰公司所销售的上述进口易拉罐啤酒瓶身正面印制有原厂商标（OETTINGER字样+图形），瓶身背面印制有中文产品信息，商品品名为“奥丁格啤酒”。永盛泰公司在国内进行产品宣传时所使用的该啤酒品名均为“奥丁格啤酒”。

2012年9月18日，瑞升公司从荷兰进口了1872箱由奥丁格国际酿酒公司生产的啤酒，啤酒品名为Oettinger Hefe WEISSBEER （共22464升）。在厦门海关出具的海关进口货物报关单以及厦门海沧出入境检验检疫局出具的出入境检验检疫卫生证书上的“商品名称”一栏上均标注了中文“奥丁格啤酒”字样。2013年1月28日，俞某通过公证购买的方式从金柏源酒行购买了一箱贴有“奥丁格啤酒”标识的易拉罐啤酒（单价170元）。该啤酒的瓶身正面印有原厂商标（OETTINGER字样+图形），瓶身背面加贴了一张有关产品信息的中文标贴，商品品名为“奥丁格啤酒”。金柏源酒行所销售的上述啤酒系由瑞升公司供货。

俞某向法院提起诉讼，其认为，两被告在销售的进口啤酒产品上使用了与“奥丁格”商标完全相同的标识作为商品名称，误导公众，给原告造成巨大经济损失，已经构成商标侵权，要求判令两被告立即停止侵权行为、赔礼道歉、消除影响并赔偿原告经济损失（含制止侵权的合理费用）55万元。

【审判】

福建省泉州市中级人民法院经审理认为：从原告当庭提供的由永盛泰公司进口销售的奥丁格自然浑浊型小麦啤酒（330毫升装）的易拉罐包装来看，原厂商标“OETTINGER”字样及图形均得到了突出使用，占据了整个外包装版面的三分之一以上，并喷涂了注册商标?的标记。该进口啤酒的外包装还印有“Original German Wheat Beer”的字样，明示了其为德国进口啤酒。而作为原告注册的中文“奥丁格”商标仅出现在中文标签中，且该中文标签只占据产品外包装的一小部分版面，“奥丁格”三字与作为通用名称的“啤酒”二字连用，未加注任何注册商标标识。在本案中，原告并未提供证据证明其通过对广告、营销活动的足额投入，使相关公众对“奥丁格”中文商标与作为商品来源的国内供货商的永盛泰公司产生充分的关联。且瑞升公司进口的“奥丁格啤酒”中文标贴上也标明“原产国德国，生产商奥丁格布鲁威酿酒有限公司，进口经销商莆田市瑞升贸易发展有限公司”等内容。故而，相关公众购买该啤酒时，对商品来源的直接判断为德国进口啤酒，不会产生混淆、误认。

从原告公证保全的涉嫌侵权产品来看，被告将“奥丁格”三字使用于产品中文标签中的商品名称部分，与原告的区别仅在于原告的中文标签系直接喷印于易拉罐外包装，而被告则采取加贴纸质标签的方式。由于我国的食品安全法及产品质量法均规定进口商品应加贴中文标识，故被告根据以上法律规定，在被控侵权商品上加贴中文标签标明商品名称、原产地、国内经销商等信息的行为属于必要行为、合法行为。

将原、被告双方进口啤酒的外包装加以比对，可发现两者具有很大的相似性，即原厂商标占据了外包装的较大篇幅，得到了明显、突出的使用，而对“奥丁格”三字的使用主要位于商品名称一栏，且与作为通用名称的“啤酒”二字连用，未加注任何注册商标标识。所以，即便“奥丁格”已由原告注册为中文商标，但如前所述，这样的使用方式，其所起到的作用主要为标识商品名称，而非标识商品来源。况且，被告从荷兰进口的1872箱啤酒，是经由厦门海关通关查验及海沧出入境检验检疫局的进口检验检疫，属于通过正规渠道进口的正牌商品，而非假冒商品，报关单及检疫证书上“品名”一栏均使用“奥丁格啤酒”字样。因此，在本案中，被告对“奥丁格”字样的使用方式并不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认，其行为不构成侵害原告的注册商标专用权，故无需承担相应的民事责任。

应当指出的是，原告对中文注册商标“奥丁格”的使用并不规范，未凸显其作为注册商标识别商品来源的作用。故而，在日后的商品经销活动中，原告应增强对商标进行规范使用的意识，在对商品的包装、宣传等商业活动中对中文“奥丁格”商标进行突出使用，标注注册商标标记，以充分发挥注册商标的功能。据此，依照商标法（2001年修订）第八条、第五十二条，食品安全法第六十六条，产品质量法第二十七条之规定，泉州中院判决驳回原告俞某的诉讼请求。

一审宣判后，俞某不服判决，提起上诉。

福建省高级人民法院二审审理后认为：上诉人俞某所拥有的“奥丁格”中文商标通过俞某及永盛泰公司的使用及宣传，已经起到了识别商品来源的作用，并具有一定的市场知名度。两被上诉人在被控侵权商品上加贴中文标签时并未尽到合理审慎的义务，将与“奥丁格”商标相同的文字标识作为商品名称进行不当使用，已经构成对上诉人商标权的侵害，应承担相应的法律责任。遂撤销一审判决，判决两被上诉人停止侵害俞某拥有的“奥丁格”文字商标的行为，即不得在其销售的啤酒产品上使用与“奥丁格”文字相同或者近似的标识；瑞升公司赔偿俞某经济损失及为诉讼支出的合理费用共计10万元；驳回上诉人俞某的其他诉讼请求。

【评析】

关于进口商品涉及商标侵权的情况一般有两种，一种是进口商品上本身所附有在生产国注册的商标，而该商标在国内已经被其他人所注册。还有一种是进口商品按照我国法律的相关规定应当加贴中文标签。如果中文标签上使用的商标在国内已经被他人注册，也可能涉及商标侵权。本案属于第二种情况。但本案的特殊性在于原被告双方均系国外同一啤酒品牌的国内销售商，双方所销售的啤酒产品亦来源于同一厂家。但由于一方在进口商品中文标签上的标注行为涉嫌侵害另一方在国内注册商标专用权而引起诉讼，故本案系非典型性平行进口商标侵权纠纷。由于本案一、二审对被诉行为的分析角度不同，造成判决结果完全相反，存在的争议焦点主要有两点：一是上诉人所拥有的“奥丁格”中文商标是否起到了识别商品来源的作用；二是两被上诉人在被控侵权商品上加贴中文标签时是否尽到了合理审慎的义务，标签内容中对“奥丁格”文字的使用是否构成对上诉人商标权的侵害。

一、涉案“奥丁格”中文商标系在外文商标基础上发挥了二次识别作用

商品的商标是商品的提供者为了将自己的商品与他人提供的同种或类似商品相区别而使用的标记，商品商标的本质功能在于识别商品的来源。商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此可见，注册商标应起到区分商品提供者来源的作用。因此，对于商品商标侵权行为的判定，应以是否造成相关公众对商品的来源发生混淆为基本标准。

本案中，俞某系讼争“奥丁格”中文商标的权利人，其将该商标排他许可给永盛泰公司使用，但二者对该商标的使用有别于一般的生产厂商。经查，俞某及永盛泰公司并非啤酒的生产厂商，永盛泰公司系Oettinger International GmbH （奥丁格国际酿酒公司）在中国大陆地区的唯一授权进口经销商。从俞某一审当庭提供的由永盛泰公司原装进口的奥丁格自然浑浊型小麦啤酒（330毫升装）的易拉罐包装来看，正面中心位置印制有OETTINGER英文商标并标明注册商标?的标记，另外，包装正面右上角还标注有“Original German Wheat Beer”（德国原产小麦啤酒）的字样。由于OETTINGER英文商标属于该啤酒的原始生产厂商即Oettinger International GmbH （奥丁格国际酿酒公司）所有，故该英文商标对消费者而言起到的是第一印象的识别作用，即明示该产品为德国原装进口啤酒。另外，根据食品安全法及产品质量法的相关规定，进口食品应当有中文标签、中文说明书，产品或者其包装上的标识应当包括产品名称、原产地及境内代理商名称等相关信息。故永盛泰公司所进口的涉案啤酒产品依照上述法律规定在外包装上标注有相关中文信息。涉案的“奥丁格”中文标识出现在产品外包装背面的中文标签部分，与“啤酒”二字连用，未标明注册商标?的标记。该中文标签部分同时还标明了包括中国总代理商的名称即“深圳市永盛泰商贸有限公司”在内的其他内容。由于相关法律法规并未规定注册商标在实际使用时必须标明注册商标或者注册标记，也未限定注册商标在商品外包装上的使用位置，故俞某及永盛泰公司对“奥丁格”中文商标的使用并无不当之处，“奥丁格”中文标识在市场流通中仍然能够体现区别商品来源的功能。

对中国大陆地区的消费者而言，在选择进口食品时，正常情况下如果想要了解产品的相关信息，都会关注产品包装上的中文标签内容。那么消费者的这种消费心理实际上促成“奥丁格”中文标识在OETTINGER英文商标的基础上发挥了第二印象的巩固性的识别作用，即中文标识发挥了二次识别作用，和0ETTINGER英文商标共同起到区别商品来源的标识性作用。另外，俞某及永盛泰公司通过电视媒体、大型超市的宣传促销彩页、路牌广告、在知名电商网站上开设酒类专营店等方式对“奥丁格”商标进行了持续性的宣传和推广，“奥丁格”中文商标在相关消费者当中已经具有一定的知名度和品牌影响力，也和永盛泰公司之间建立起比较固定的联系。

二、被诉侵权商品上加贴中文标签行为和商标侵权之间的关系

食品安全法第六十六条规定：“进口的预包装食品应当有中文标签、中文说明书。标签、说明书应当符合本法以及我国其他有关法律、行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，载明食品的原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式。”产品质量法第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：……（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料……”本案中，两被上诉人所经销的被控侵权的啤酒产品系从荷兰原装进口，被上诉人瑞升公司根据上述食品安全法及产品质量法的相关规定，在其进口的啤酒产品上加贴中文标签的行为本身并无不当。本案中，从被控侵权啤酒产品的罐体包装及加贴的中文标签来看， OETTINGER英文商标注于罐体正面，并喷涂了注册商标?的标记。“奥丁格”文字仅出现在中文标签内容中，是与作为通用名称的“啤酒”二字连用，未加注注册商标标识。因此，应当认为被上诉人瑞升公司在产品中文标签上打印“奥丁格啤酒”文字是作为商品名称进行使用。

本案中，上诉人主张被上诉人虽然在被控侵权商品上加贴中文标签行为本身符合法律规定，但其在加贴的中文标签上使用“奥丁格”文字缺乏合理的理由，仍然构成对上诉人“奥丁格”中文商标的侵害。对此，被上诉人辩称其使用“奥丁格”文字系按照相关法律规定，出于进口及报关的需要，是对OETTINGER英文商标的正常翻译，其使用是必要、合法行为。本案在处理时存在分歧，持不侵权观点的理由是，只要进口的商品是正品，按照商标权利用尽原则，就不构成侵权。而持侵权观点的理由是，巴黎公约确定的地域性原则应当被充分尊重，原装进口商品亦不能超越我国法律的规定。特别是当同一商标在国内外分属不同的权利人时，因为进口商品引发的商标冲突问题并不属于平行进口问题，判断是否构成侵权，应当按照商标侵权的一般判断规则进行。被诉商品是否属于原装进口商品，并不影响对是否构成商标侵权的判断。换个角度来说，如果此种情况不判定为侵权，势必滋生大量利用原装进口之名行商标侵权之实的行为，我国的商标保护体系也必将受到破坏。

笔者同意本案二审对被诉侵权行为构成商标侵权的分析和定性。如上分析，“奥丁格”中文商标经过商标权人及被许可人的宣传使用，已经在相关消费者当中具有一定的知名度，奥丁格啤酒已经和永盛泰公司之间建立起比较固定的联系，能够起到识别商品来源的作用。虽然被上诉人在进口啤酒产品时按照相关法律规定需加贴有关商品名称等信息内容的中文标签，但“奥丁格”并非OETTINGER英文商标的唯一中文译法，被上诉人也没有提供证据证明早在“奥丁格”中文商标注册之前中国大陆地区就有名称为“奥丁格啤酒”的产品在市场上进行流通。因此，被上诉人辩称其使用“奥丁格”中文是必要且合法的，没有事实及法律依据，其在产品标签上使用“奥丁格”文字显然有搭便车的故意。虽然上诉人与被上诉人所进口的啤酒产品均使用OETTINGER英文商标，生产厂商及产地亦相同，啤酒的品质也并无二质，但由于被上诉人在其产品上不当使用“奥丁格”中文标识，易使消费者误认为该产品来源于永盛泰公司或与永盛泰公司之间存在关联关系。考虑到永盛泰公司目前是奥丁格啤酒在中国大陆地区的唯一授权经销商，消费者这种认识上的误差必然导致消费选择上的被误导，这在客观上显然会挤占上诉人及永盛泰公司所应有的市场份额，损害上诉人及永盛泰公司的利益。《商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”因此，瑞升公司虽然并非被控侵权产品的直接生产商，但其在原始产品上进行二次贴附产品标识的行为仍然构成对上诉人“奥丁格”中文商标的侵害，应承担相应的停止侵权、赔偿损失的法律责任。另外，金柏源酒行销售侵犯他人商标权的商品亦构成商标侵权，但能证明其产品来源于瑞升公司，故不承担赔偿责任。

本案还有一个法律问题需要注意，就是被告在进口商品上加贴中文标签的行为实质上与生产行为无二，所以被告无权主张合法来源抗辩。从行为表现来看，本案被告确非诉争产品的生产商，只是进口后进行销售，与普通的销售行为并无二致，依法应当可以主张合法来源抗辩。但笔者认为从法理上来讲，商标具有地域性，销售商主张合法来源抗辩的一个重要前提应当是在权利商标的地域范围内，也就是被诉商品是在中国境内生产的，否则就脱离了该权利商标的地域范围。进口从形式上属于国际贸易，表面上看类似与销售（经销）有关系，本质看由于商标法具有地域性，进口商将一个商品从其他国家或地区转移到另一个商标法法域范围内，从而在这个法域范围出现，则可视为商品生命的二次重生，可称之为“重造”，对此应定性为商标法意义上的制造行为而非销售行为。若将进口行为视为销售行为的商标侵权，那么从逻辑上就允许其适用合法来源，只要被告提供合法的国外进货渠道（此处不涉及平行进口问题）就不承担赔偿责任，显然不符合逻辑。