2020年11月11日，万众瞩目的《著作权法》第三次修改终于完成。修改后的《著作权法》将于2021年6月1日实施。新法改变了现行《著作权法》中的许多规定，同时又增加了不少新的规定。其中有些可谓众望所归，有些则引起了较大争议。由于新法在颁布时并没有附相关解释，为全国人民代表大会常务委员会讨论修正案而起草的几次说明或汇报也较为简单，一些条款修改的原因、修改后条款的含义及影响尚不明确。鉴于此，本文对此次《著作权法》修改涉及的关键条款进行解读和评论，一方面期望为新法的合理解释提供参考，另一方面也希冀有助于总结此次修法的成败得失，使未来《著作权法》的修改更为科学与严谨。
一、作品概念及作品类型
修改后的《著作权法》首次对作品的概念进行了界定，将“电影和以类似摄制电影方法创作的作品”改为“视听作品”，并对作品类型的最后一类进行了重大修改。“视听作品”的概念因与视听作品的著作权归属有关，本文将在“权利归属”部分进行解读与分析。
（一）作品概念的界定
现行《著作权法》中并没有作品的概念。相关的规定出现在《著作权法实施条例》2条，其内容是：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”修改后的《著作权法》直接对作品进行了界定，其3条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括……”。与《著作权法实施条例》2条相比，“能以某种有形形式复制”被改成了“能以一定形式表现”。
之所以要做这样的改动，是因为“能以某种有形形式复制”的表述含义不明，在国外立法中也很难找到类似表述。十余年来，学者和法官们围绕着这一表述作了不同的解释，但至今也没有形成一致意见。有一种观点认为“能以某种有形形式复制”是指同一智力成果，能够被同一作者反复创作出来，也就是将此处的“复制”理解成了“再次创作同一成果”。但这一理解不能成立，因为有很多作品的创作是作者灵光一现的产物。如果让作者事后再创作一次，作者可能无法完成相同的智力成果。
例如，“李白斗酒诗百篇”，[1]说的是李白在醉醺醺之时，反而思如泉涌，创作出了佳作。如果等第二天李白酒醒了，告诉李白昨晚他酒醉之时写了一首好诗，但可惜诗稿弄丢了，请他再写一遍，李白可能都记不起昨晚作诗一首。虽然他也能写出好诗，但可能是一首全新的诗作，而不是重复昨晚那一首诗了。这就是为什么在没有计算机的时代，作家们最痛恨的一件事情，就是出版社不但未出版自己的作品，还遗失了手稿。其原因就在于作者自己也难以做到再次创作出完全相同的作品。由此可见，“能以某种有形形式复制”，不能等同于可以重复创作出相同的智力成果，否则许多作品，包括公认的杰作，都将因为无法被重复完成而失去作品的法律地位，这当然是不合理的。
对“能以某种有形形式复制”的第二种理解，是“作品可以以某种形式固定”，其要点在于那些无法被固定的表达是不能作为作品受保护的，比如香水气味、食品味道，皆因不可被固定而不能成为作品。第三种理解是“作品是外在表达”，其要点在于强调作品不能是停留在人们内心的思想，因为内心的思想无法以某种有形形式复制。这两种解释哪一种反映了立法原意，目前没有定论。
修改后的《著作权法》将“以某种有形形式复制”改成了“能以一定形式表现”，采取的实际上是上述第三种理解。因为形式是外在的，只有表达才是“以一定形式的表现”，因此修法意图应当是明确内心的思想不受保护的，只有外在表达才受保护。
对此修改，本文有两点评价。一是“能以一定形式表现”中的“能”字是多余的。“能”意味着可能性，而不是对现实的要求。如果咬文嚼字起来，思想也是“能”以一定形式表现的，比如作家对小说的构思，完全“能”以文字组合的形式表现出来。“能”字的存在，未能精确地反映修法意图。删除“能”字就意味着作品必须已经以一定形式表现了，也就是作品只能是外在表达，而不是尚处于创作过程中的、“能以一定形式表现”的构思。二是鉴于修改后的《著作权法》将“作品类型法定”模式改为“作品类型开放”模式（后文会有评述），本文认为将“能以某种有形形式复制”改为“能以某种有形形式固定”更为可取。在“作品类型开放”模式之下，会产生将传统上并不属于作品的智力成果认定为作品的冲动，“能以某种有形形式固定”至少可以将香水气味和食品味道等只能通过味觉和嗅觉形式表达，而无法以某种物质载体加以固定的成果排除出作品的范围。
（二）从“作品类型法定”到“作品类型开放”
修改后的《著作权法》在作品概念部分所作的一个重大修改，就是将现行著作权法实行的“作品类型法定”模式改成了“作品类型开放”模式。现行《著作权法》3条在列举作品类型时，最后一类（即第9项）是“法律、行政法规规定的其他作品”，这显然有兜底性质。只是该“兜底”有严格的限定，那就是必须由“法律、行政法规规定”，不能由其他规范性文件规定。到目前为止，还没有任何一部法律或行政法规规定新的作品类型。这就意味着人民法院在司法实践中认定的作品，必须能够被归入现行《著作权法》3条前八项列举的八类作品，或者是第14条规定的汇编作品，而不能自行去认定新的作品类型。这就是“作品类型法定模”模式，与英国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、南非、尼日利亚、肯尼亚、马来西亚、新加坡和我国香港特别行政区的版权立法采用的是相同的模式。需要指出的是，“作品类型法定”并不像一些观点认为的那样，是在某种智力成果完全符合作品要求的前提之下，再看其是否属于法定作品类型，如果不属于则不保护此类作品。与之相反，“作品类型法定”本身就是对可以构成作品的表达形式的限定。它意味着在人类的各类智力成果中，只有具备特定表达形式的才可能属于作品而受到著作权法的保护。比如，上文提及的香水气味或者食品味道，虽然也存在外在表达（嗅觉、味觉且可感知），但是并不属于著作权法所承认的、可以构成作品的表达形式，因此不能将其作为作品提供保护。换言之，其并不符合“作品类型法定”下作品的构成要件。
此次《著作权法》修改，将3条列举的最后一类作品类型（即第9项）改为“符合作品特征的其他智力成果”。这就意味着“作品类型法定”模式被改为“作品类型开放”模式，《著作权法》不再通过对作品类型的规定而限定可以构成作品的表达形式。在《著作权法修正案》（第二次审议稿）征求意见的过程中，本文笔者曾对此表示了不同意见，并撰文指出这一修改很可能受到了对《伯尔尼公约》第2条第1款不当解读的影响，且在我国目前的现实国情下可能对利益平衡造成不良后果。[2]具体理由本文不再赘述，只是期望法院在审理涉及所谓新型表达形式的案件中，考虑以下问题。
第一，虽然随着技术的进步，确实可能出现在立法时未曾预料的新型表达形式，但将以一定形式表达的信息认定为作品（作品本质上就是信息），意味着设定相对意义上的垄断权，本质上是对他人行为自由的限定，应当非常谨慎。事实上自《伯尔尼公约》1971年巴黎文本以来，被新纳入国际条约中作品范围的也仅有计算机程序，以及对作品之外其他材料进行独创性选择或编排形成的汇编成果。[3]
第二，在某些实行“作品类型开放”模式的国家（如美国），法院在法律中明文规定的作品类型之外去认定作品的情形极其罕见。《伯尔尼公约》第2条第1款一方面详细列举了各类作品（各成员国必须保护），另一方面也有“兜底”，即“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”（各成员国自行认定）。但世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约保护指南》指出，在《伯尔尼公约》第2条第1款中，“实际上主要的作品类型全部都列举出来了”。[4]对于该款中列举的“素描、颜料画、建筑、雕塑、版刻和石印”，《伯尔尼公约保护指南》认为其包括了所有平面或立体的艺术作品。[5]研究《伯尔尼公约》的权威著作《伯尔尼公约及其超越》更是认为：“未被（《伯尔尼公约》第2条第1款）列出，但理论上可能属于第2条第1款中‘文学或艺术作品’的情形，在现实中几乎不存在。” [6]在修改后的《著作权法》实施之后，法院也应对认定新作品采取谨慎态度。
第三，在另外一些实行“作品类型开放”的国家，出现了堪称“奇葩”的诉讼请求或判决。例如，荷兰最高法院和法国巴黎上诉法院认定“独创”的香水气味是作品，应受著作权法保护，[7]美国发生过要求将盖浇米线（在米线上放置鸡蛋卷、烤肉或其他配菜）的设计认定为作品的诉讼。[8]荷兰法院还将奶油芝士酱的“独特口味”是否属于《欧盟版权指令》保护对象的问题提交欧盟法院（欧盟法院认为食品的味道无法通过技术手段精准和客观地确定，因此不属于受保护的作品）。[9]一些国家认定“作品”的判决，大概已成为学界的笑柄，这似乎并不值得我国法院效仿。
第四，正如电影《蜘蛛侠》中一句流传甚广的台词所言：“伴随着强大的权力而来的是巨大的责任”。[10]修改后的《著作权法》将“作品类型法定”模式改为“作品类型开放”模式，意味着法院有了极大的自由裁量权，可以在个案中认定一种《著作权法》未予明确规定的表达形式“符合作品特征”，从而将其作为作品提供著作权保护。对于由此所获得的强大权力，建议法院审慎行使，避免《著作权法》像一匹脱缰的野马，任性地闯入其他法律的专属领地甚至是公有领域。当法院面对原告要求在《著作权法》明文规定的作品类型（即明确承认为可构成作品的表达形式）之外，将一种表达形式认定为作品时，应认真比较其他国家的立法与司法实践。比如，对于有悠久历史的插花和音乐喷泉，究竟有几个国家的法院将其分别认定为“实用艺术作品” [11]和“美术作品” [12]？我国法院并非不可以“创新”，但著作权是绝对权，认定新作品、提供绝对权保护，意味着对他人行动自由的限制，对此必须谨慎；同时，著作权法高度复杂，我国保护著作权的立法和司法实践毕竟起步较晚，宜广泛借鉴国际共识，避免为了创新而创新。这就是新的强大权力带来的新的巨大责任。
二、著作权专有权利
《民法典》123条规定，“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利……”。“专有的权利”即知识产权学界常用的“专有权利”。它是著作权法的核心，决定了权利人可以依法排斥他人未经许可实施的行为范围，自然也决定了他人何种未经许可实施的行为构成侵权。此次《著作权法》修改，对复制权、出租权、广播权和信息网络传播权的定义都进行了调整，其中只有对广播权定义的修改具有实质意义。
（一）复制权定义的修改
修改后的《著作权法》规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。”与现行《著作权法》的定义相比，所增加的只有“数字化”三个字。这一修改只是对理论和实务中的共识以立法形式加以体现，不属于实质性修改。
《著作权法》对复制权的定义是通过对复制行为的列举实现的。这种立法方法的优点是使人们对常见的复制行为一目了然，但缺陷在于没有规定复制行为的构成要件。从各国的立法和司法实践的情况来看，只要将作品相对稳定和持久地固定在物质载体上，形成作品的复制件，该行为就属于复制行为，至于复制的方式或手段则在所不问。在数字环境中这一基本原理当然适用。
所谓“数字化”，无非是指将以非数字媒介存储的作品或尚未被固定的作品转换为以数字媒介存储的作品。无论是将图书一页一页扫描到计算机，还是将以模拟格式录制的音乐（如黑胶唱片）转化为数字格式固化在芯片中，都属于复制行为。这些行为虽然没有被现行《著作权法》所明文列举，但毫无疑问属于“等”字的范围之中。早在1999年国家版权局颁布的《关于制作数字化制品的著作权规定》2条就明确规定：“将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于复制行为。”该规定虽然已经失效，但其精神依然正确。在2004年判决的“中国音乐著作权协会诉康佳案”中，康佳公司未经许可，将涉案音乐作品制作为彩铃固化在电话机的智能卡上，其抗辩称“内置铃音不是著作权法规定的复制”。但法院认定“康佳公司通过固化在IC卡上的形式将《渴望》曲内置为康佳7688型移动电话机的来电提示的铃音，……应认定康佳公司的上述行为是对《渴望》曲作品的片段的录制行为。” [13]由此可见，对作品进行“数字化”构成复制行为早已获得普遍认同。修改后的《著作权法》将“数字化”明确列为复制行为的一种，是对已有做法的确认，而不是创设新的规则。
（二）出租权定义的修改
本次《著作权法》修改，对“出租权”的定义进行了调整。现行《著作权法》对出租权的定义是“有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利……”。该定义是2001年修改《著作权法》时加入的，可以说从一开始就不够准确，并不符合我国加入的国际条约。《世界知识产权组织版权条约》7条（出租权）规定：“计算机程序、电影作品……的作者，应享有授权将其作品的原件或复制品向公众进行商业性出租的专有权。”《与贸易有关的知识产权协定》第11条（出租权）规定：“至少就计算机程序和电影作品而言，一成员应给予作者及其合法继承人准许或禁止向公众商业性出租其有版权作品的原件或复制品的权利。”
可见，出租权针对的是作品原件或复制件，而不是作品本身。著作权法中的“出租”是临时转移作品的原件或复制件（有体物）占有的行为。发行权与出租权都是针对作品的原件或复制件，只是发行权针对的是转移原件或复制件所有权的行为，而出租权针对的是临时转移原件或复制件占有的行为。这就是为什么有些国家把发行权和出租权合在一起称为广义发行权。如《美国版权法》规定，版权人享有“通过销售或其他所有权转让的方式，或者通过出租或出借，向公众发行版权作品的复制件或唱片”的权利。[14]可见，《美国版权法》中的“出租”就是“发行”的一种方式。
现行《著作权法》将出租权定义为有偿许可他人临时使用作品的权利，而非有偿许可他人临时使用作品的原件或复制件的权利。这将导致出租权与其他专有权利的混淆。例如，点播影院的经营者有偿、限时向客户提供电影点播服务，试问该行为涉及的是出租权还是放映权？同样，有些视频网站对于新上映的电影，在用户单独付费后，提供限时点播服务，这也属于“有偿临时许可他人使用电影作品”，试问对此种行为应当适用出租权还是信息网络传播权？根据国际条约和其他国家著作权法的规定，上述两种行为都不可能侵犯出租权，因为这两种行为都不会导致电影作品原件或复制件占有的临时转移。前一种行为侵犯的是放映权，后一种行为因为涉及交互传播，即在服务提供者限定的时间范围内，用户可以自行选择时间和地点进行欣赏，因此侵犯的是信息网络传播权。
由此可见，现行《著作权法》对出租权的定义并不适当。然而这一存在缺陷的定义，在近二十年的时间内在司法实践中并没有引起什么问题或争议。这是因为《著作权法》中的出租权只适用于电影作品和计算机软件的权利人，其规制的行为应当是未经许可出租电影作品和计算机软件的原件（当然基本不可能）和复制件，比如DVD光盘和计算机程序光盘。然而在网络兴起之后，电影和计算机软件复制件的商业出租市场早已不复存在，出租权的定义存在缺陷又有什么关系呢？
此次《著作权法》修改，将出租权的定义改为“有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利”，其中“原件或者复制件”是新增加的用语。这就明确了出租权针对的行为并不是提供视听作品和计算机软件本身，而是临时转移作品原件和复制件的占有。该修改当然是正确的，而且与国际条约对出租权的规定相一致。当然，如前所述，由于对电影和计算机软件复制件的商业出租市场在我国几乎已经消失，对出租权的修改更多地体现为形式意义。
（三）广播权定义的修改
本文认为此次《著作权法》修改所取得的最大成就之一就是调整了广播权的定义，大大拓展了广播权的规范范围。现行《著作权法》对广播权的定义是：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”该项广播权规制三类行为：第一是电台、电视台的无线电广播；第二是电台、电视台对无线电广播进行的转播，也就是先接收到无线电广播，再用无线或有线方式进行转播；第三是对播放接收到的广播，也就是利用收音机、电视机等把含有作品的广播电视节目面向公众进行播放。
该定义直接源于《伯尔尼公约》第11条之二规定的“广播及相关权”，其问题在于，该规定反映的是20世纪60年代的传播技术，已远不能适应现实的需要。其中涉及的有线传播仅限于对无线电传播的有线转播，并不包括有线电视台直接通过有线电缆进行的传播，[15]也不包括“网络电台”“网络电视台”按照预定的节目时间表通过互联网进行的“网播”。因此，初始有线传播和网播等非交互式传播无法受到广播权的规制。与此同时，信息网络传播权只能规制通过网络实施的交互式传播，不能规制上述非交互式传播行为。
然而，我国于2006年加入的《世界知识产权组织版权条约》8条规定的“向公众传播权”要求缔约方通过专有权利规制以任何技术手段向公众传播作品，也就是将作品传送至不在现场的公众中的行为。当涉案作品源于《世界知识产权组织版权条约》缔约方时，如果对于初始有线传播或“网播”行为不予规制，将导致我国违反条约。对此问题，在现行法中只有两种解决方案。
第一种是根据《民法通则》142条第2款的规定——“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定……”，直接适用《世界知识产权组织版权条约》8条，对源于《世界知识产权组织版权条约》缔约方的作品提供保护。但这种方案只在理论上存在，在现实中法院从未采用过。一是因为法院如果根据《民法通则》142条第2款直接适用《世界知识产权组织版权条约》8条，相当于宣告我国《著作权法》的规定与国际条约不同，法院缺乏作此宣告的意愿。二是因为这样做会产生严重后果，即创造“超国民待遇”。根据《民法通则》142条第1款，直接适用国际条约的前提，是相关纠纷属于涉外纠纷。这就意味着如果相关作品以我国为起源国，对于未经许可对该作品进行初始有线传播或网播的行为，法院不能判决侵权。这样一来，源于《世界知识产权组织版权条约》的作品（权利人多数为外国人）就比源于我国的作品（权利人多数为中国人）取得了更好的待遇。这显然是令人难以接受的。需要指出的是，《民法典》于2021年1月1日起实施，包括《民法通则》在内的九部单行民事法律已于同日被废止。[16]《民法通则》142条第2款并没有被吸收进《民法典》。这就意味着《民法通则》142条第2款不仅在形式上被废止，在实质上也被废止了。因此直接适用国际条约的解决方案，从2021年1月1日起，在理论上也不复存在。
第二种解决方案就是适用现行《著作权法》10条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”，即“兜底权利”。“兜底权利”在《著作权法》中存在正当性问题。这是因为著作权与所有权的本质都是绝对权，除权利人之外的所有人都是义务主体，他人不得“越界”，闯入由绝对权划定的权利人专属的领地，以免构成对绝对权的侵害。这就意味着绝对权的设定有限制公众行为自由的作用，其范围必须清晰，必须公示，否则就会使公众动辄得咎。因此，“绝对权法定”是民事立法的基本原则。而“兜底权利”的存在是对“绝对权法定”原则的破坏，因为在什么情况下应当由著作权人享有“兜底权利”，其权利内容是什么，边界在哪里，事先都无法公示。“兜底权利”只应在一种情况下才能适用——《著作权法》规定的权利与我国加入的国际条约的要求存在差距。此时只能用“兜底权利”去填补两者之间的差距，以使我国对著作权的保护达到国际条约的要求，并避免出现“超国民待遇”。在这种情况下适用“兜底权利”实为不得已而为之。
在目前的司法实践中，对于有线电视台直接通过有线电缆传播作品以及“网络电视台”通过互联网进行的“网播”，法院也确实适用“兜底权利”予以规制。[17]北京市高级人民法院也在其指导意见和审理指南中，明确规定对于“网播”行为应当适用兜底权利。[18]
修改后的《著作权法》10条第1款第11项对广播权定义中的前半句进行了重大调整。新规定的广播权内容为：“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。
“以有线或者无线方式”是一个典型的技术中立的用语，实际上与“以任何技术传送手段”无异。特别需要注意的是，这个用语同样出现在信息网络传播权的定义中——“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供……”。显然，“有线或者无线方式”包括互联网。将“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”改为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”，意味着初始传播无论是无线电传播，还是有线电缆传播，还是“网播”，都受修改后的广播权规制。
“但不包括本款第十二项规定的权利”的用语，在2020年4月公布的征求意见稿中并没有出现。在征求意见过程中，本文笔者曾提出应当增加“即除本条第十二项规定的方式以外……”的限定，从而在广播权和信息网络传播权之间划出明确的界限。[19]因为在不加限定的情况下，“以有线或者无线方式”传播作品同时包含了交互式传播和非交互式传播，将导致修改后的广播权与信息网络传播权出现重叠。修改后的《著作权法》采用了“但不包括本款第十二项规定的权利”的表述，起到了相同的效果，也就是明确在广播权规制的向公众传播作品的行为中，并不包括交互式传播行为。
在修改广播权的定义之后，前文提及的现行《著作权法》中的广播权无法全面覆盖所有向公众进行非交互式传播的行为，以至于法院不得不适用“兜底权利”的问题，获得了完全的解决。本文认为，对广播权的修改是本次《著作权法》修改中最值得称道之处。
当然，对广播权的修改并非没有问题，其中存在用语不当。“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”中的“公开传播”用语不当，使用“向公众传播”更恰当。这是因为在《伯尔尼公约》以及《世界知识产权组织版权条约》中，“向公众传播”（communication to the public）才是指将作品向不在传播发生地的公众进行的传送。[20]如果是向位于传播发生地的公众进行传播，则相关的用语是“公开表演”“公开放映”或“公开传播”（public communication）。[21]可供对比的是，信息网络传播权定义使用的表述是“以有线或者无线方式向公众提供”而不是“公开提供”，这才是准确的。与此同时，“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”中的“向公众传播”也属用语不当，使用“公开传播”更恰当。该句直接翻译自《伯尔尼公约》，《伯尔尼公约》在此处的用语即为“公开传播”（public communication）。这是因为其规制的行为是在餐厅、酒吧等公开场所通过收音机、电视机等设备接收并播放广播电视节目，面向的是位于现场的公众，而不是通过某种技术手段，将作品向不在现场的公众进行传送。换言之，在修改后广播权的定义中，“向公众传播”和“公开传播”的含义与其在国际条约中相同术语的含义正好颠倒。如果直译成英文，估计会令其他国家的研究者一头雾水。这是本次对广播权定义修改留下的遗憾。
（四）信息网络传播权定义的修改
本次《著作权法》修改，对信息网络传播权的定义也进行了调整，从“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，改为“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”，也就是分别在前半句和后半句中删除了“作品”和“个人”。据了解，这属于纯粹技术性的调整，但引起的误解大概是立法者始料不及的。
有一种观点是，将“提供作品”改为“提供”意味着立法者认为提供深层链接也应当受信息网络传播权的规制。因为提供深层链接虽然不能等同于提供作品（将作品以上传等方式置于网络服务器向公众提供），但其实际效果与直接提供作品无异，应当根据“用户感知标准”或者“实质替代标准”，认定该行为属于“提供行为”，如未经许可实施，将构成对信息网络传播权的直接侵权。
这一说法是缺乏依据的。提供深层链接是否属于受信息网络传播权规制的行为，是学术界和实务界长期激烈争论的问题。如果立法者有意通过修改《著作权法》对信息网络传播权的定义而将深层链接定性为信息网络传播行为，应该会在立法说明中对此表明态度。但是有关《著作权法修正案草案》的说明、修改情况的汇报、审议结果的报告和修改意见的报告对此均只字未提。[22]如果立法本意就是对深层链接进行定性，全国人民代表大会宪法和法律委员会不可能不作任何说明。
与此同时，作为我国《著作权法》中信息网络传播权定义直接来源的《世界知识产权组织版权条约》8条（“向公众传播权”）使用的术语正是“向公众提供作品”。其原文如下：
…authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.（文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。斜体和着重号为笔者所加。）
如果认为从“提供作品”中删除“作品”两字，是为了将深层链接纳入信息网络传播权的规制范围，也就是将作品的作者可以规制的传播的对象从作品扩大为作品之外的其他对象，即使先不讨论其在理论上是否能够成立，至少偏离了国际条约的明文规定。对此修改，全国人民代表大会宪法与法律委员会也不可能不作出说明。
既然如此，为什么还要将“提供作品”改为“提供”呢？本文认为，这是因为立法者感觉现行《著作权法》对信息网络传播权的定义“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”中，前后出现了两处“作品”，且都是动词的宾语，显得比较啰嗦，因此删除前面一处“作品”，并不改变本句的意思。从“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得……”中删除“个人”两字，也是为了使文字更加精简。因为在立法者看来，“公众选定”当然就是指组成公众每名个体自己的选择，无须再使用“个人”一词。
本文认为，虽然从语法上看，这样的修改确实使文字更加精炼，且符合汉语习惯，但是考虑到长期以来对深层链接定性的争议，将“提供作品”改为“提供”，在立法技术上实无必要。其引起的不必要的猜想、争论和澄清所招致的额外成本远远大于因文字精炼所带来的收益。事实上，《世界知识产权组织版权条约》8条也在同一句的前后出现了两处“作品”（works）——“…the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works…”（斜体和着重号为笔者所加）。尽管中文与英文在语法上存在差异，但省去一处在立法者眼中多余的“作品”两字，实为得不偿失。
三、权利限制
此次《著作权法》修改，对权利限制进行了相当程度的调整。一方面，明确纳入了“三步检验标准”，并允许通过法律和法规的规定增加权利限制的类型；另一方面，也对具体的权利限制规定进行了变更。其中有些纯属技术性调整，如将编写教务书法定许可中的“九年制义务教育”改为“义务教育”，大概是考虑到未来义务教育的年限还有可能随着经济发展水平的提高而延长，因此无须限定为“九年”，同时在其中增加“图形作品”，顾及了理科教科书的编写需要。另一些则属于实质性调整，有进行解读和分析的必要。
（一）“三步检验标准”的纳入
现行《著作权法》22条第1款规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……。”修改后的《著作权法》24条第1款规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：……。”其中，在“作者姓名”之后增加“或者名称”纯属技术性调整，显然是针对“法人或者非法人组织视为作者”（第11条第3款）的情形，因为法人或者非法人组织没有“姓名”，只有“名称”。
将“并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”替换为“并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”体现的是“三步检验标准”中的后两步。[23]需要指出的是，这一修改也并没有实质性地改变我国权利限制的立法模式。
首先，《著作权法实施条例》21条已有相同规定——“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”此次《著作权法》修改，只是将该规定直接纳入《著作权法》之中而已。
其次，无论是在《著作权法实施条例》还是在《著作权法》中，该规定的作用都不在于允许法院在《著作权法》明文规定的各项权利限制之外，在个案中自行认定一种未经许可利用作品的行为不侵权。《著作权法实施条例》中“依照著作权法有关规定”和修改后的《著作权法》中“在下列情况下使用作品”的限定，都清楚地表明，法院不能超出《著作权法》规定的权利限制范围（包括依据修改后的《著作权法》由法律或行政法规新规定的权利限制范围），自行认定一种未经许可利用作品的行为不侵权。该规定是对《著作权法》中明文规定的未经许可利用作品不构成侵权的行为范围进行的再限制。一种未经许可利用作品的行为，如果表面上属于《著作权法》规定的不侵犯著作权的行为，但该行为影响了对作品的正常利用，或不合理地损害了权利人的合法利益，则这种行为仍然构成侵权。
最后，“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”是“三步检验标准”的后两步。为什么修改后的《著作权法》没有规定“三步检验标准”的第一步——“限制或例外仅限于某些特殊情况”呢？本文认为，“三步检验标准”是对一国立法的要求。修改后的《著作权法》仍然采取了穷尽式列举权利限制的方式，虽然允许“法律和行政法规”规定其他权利限制，但基于后文所述的原因，可以预见由法律和行政法规增加的权利限制在数量上会极其有限，且由“法律和行政法规规定”的要求，本身就表明新增加的权利限制在范围上也会极其有限。因此，立法者认为这已足以确保《著作权法》中的权利限制属于“特殊情况”，从而满足了“三步检验标准”第一步的要求，无须再作规定。
（二）课堂教学与科学研究条款的修改
本次《著作权法》修改，拓展了为课堂教学与科学研究而免费使用作品的范围。其第24条第6项列举的权利限制情形为“为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”，其中“改编、汇编、播放”为本次修改新加入的用语。为教学或科研而对作品进行改编和汇编，以供教学科研人员使用，在符合“三步检验标准”的情况下当然应当允许。例如，小学教师为教学目的将一部长篇小说改编成适合低龄学生理解的缩写版，并以此为基础进行备课，属于无须经过许可也无须付费的行为。
但是，增加“播放”的必要性则存在疑问。不可否认的是，在课堂教学和科学研究活动中，有时的确需要播放视听作品和音乐作品。例如在历史课上，教师有时需要播放历史题材的电影或者构成视听作品的纪录片片段，以使学生直观的了解某一重大历史事件。然而这些在立法者和公众看来明显属于正当使用的行为，应当被纳入权利限制的范围吗？
首先，无论是《著作权法》修改之前还是修改之后，都对该使用有一个明确的限定，那就是“供教学科研人员使用”，而不是“供教学科研使用”，这两者之间存在巨大差异。前者将使用作品的主体限于“教学科研人员”，而学生显然不是“教学科研人员”。这就意味着，历史教师在课堂上为教学需要而播放历史题材的电影或者构成视听作品的纪录片片段，由于并不属于“供教学科研人员使用”视听作品，无法被纳入此项权利限制适用范围。
其次，“播放”是指通过机械设备，使现场的受众能够感知作品的行为，例如播放电影、音乐、有声书、图片和照片等，可能涉及的专有权利包括表演权（机械表演权），放映权和修改后广播权的第2项子权利（“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”），也就是涉及现场传播权。然而各类传播权所规制的行为必须面向“公众”。未面向“公众”所进行的播放与传播权无涉，当然也不应被归入权利限制。顾名思义，权利限制是对专有权利适用的限制，如果某项未经许可实施的利用作品行为，根本未落入任何专有权利的规制范围，自然不可能构成对该项专有权利的直接侵权，也无须将其纳入权利限制。
我国《著作权法》并未规定构成“公开”的标准。但从对国际条约的解释和其他国家和地区的立法与司法实践来看，“公众”是指家庭成员和经常交往的朋友圈子之外的不特定多数人。世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》将“向公众传播”定义为：“使作品、表演、录音制品或广播以任何适合的方式使一般人，也就是不限于属于一个私人群体的特定人能够感知。” [24]世界知识产权组织编写的另一著作《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》对“向公众传播”的解释是：“指通过有线或无线方式对作品或邻接权客体……进行传输，使其能够被通常的家庭圈子之外或该家庭有亲近社会关系之外的人们所感知……。” [25]我国台湾地区“著作权法”第3条规定：“公众：指不特定人或特定之多数人。但家庭及其正常社交之多数人，不在此限。”因此，在家庭或班级聚会上唱歌跳舞，虽然也属于对作品的表演，但即使作品仍在保护期内，也无须经过著作权人许可，但这与著作权法规定的权利限制毫无关系，而是因为该行为并不属于面向“公众”的传播，因此不受专有权利的规制。
对于课堂教学而言，常见情况是播放的受众就是一个班或几个班的学生。这些学生几年在一起相处，相互之间形成了密切的联系，属于正常的社交关系。因此在这些课堂上播放相关作品并不属于面向“公众”的传播。对于研究而言，向研究者播放作品时，受众构成“公众”的可能性很小，不大可能属于面向“公众”的传播。
最后，即使某些课堂教学涉及面向公众的播放（如大学中供全校学生选修的大课，因学生来自全校多个院系，且课堂人数较多，相互之间缺乏密切联系，可构成“公众”），只要对作品的播放是出于教学的需要且程度适当，就可以归入另一种类型的权利限制——“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。仍以历史教师在课堂上为教学需要而播放历史题材的电影或者构成视听作品的纪录片片段为例，只要教师在讲解（属于即兴创作口述作品）中播放相关内容是为了介绍、说明某一历史问题，且长度与这一目的相适应，自然不构成侵权，无须在课堂教学合理使用的规定中增加“播放”。
（三）免费表演条款的修改
现行《著作权法》对免费表演规定了权利限制，条件是“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”。该项权利限制显然只适用于由自然人对作品进行的表演，而不适用于“机械表演”，例如用CD机播放音乐，通过自动钢琴弹奏音乐等。因为在“机械表演”的情况下，不存在表演者（表演作品的人），自然也无所谓“向表演者支付报酬”的问题。
在由自然人对作品进行表演的情况下，如果符合“双向免费”的要求，也就是欣赏者无须付费，表演者也不收取报酬，如交响乐团赴养老院或学校为老人或学生进行义务演出，多数情况下此项权利限制对该表演的适用不会引起争议。
但是，在经营场所发生的表面上符合“双向免费”要求的表演，根据现行《著作权法》是否可适用权利限制，则可能产生疑问。假设一家餐厅中摆有一架钢琴，经营者的女儿是音乐学院的学生，她在每周末的营业时间前来弹奏受著作权法保护的钢琴曲。女儿并未从父亲处就其演奏行为获得报酬，前来就餐的客人也没有为欣赏音乐而支付额外的费用。那么该未经许可公开表演音乐作品的行为是否无须经过音乐作品著作权人许可？
本文认为，即使《著作权法》不作修改，对上述问题也应当作出否定的回答。对于“未向公众收取费用”应作广义解释，“费用”并不限于公众为欣赏作品而直接支付的报酬。在经营性场所对作品的表演会增加对顾客的吸引力，从而带来额外的营业收入。假设有两家菜品质量和环境等其他条件都几乎相当的餐厅，一家餐厅中有音乐演奏，一家没有，相信多数顾客会倾向于去有音乐演奏那家餐厅就餐。因此，音乐表演就成了招揽顾客的重要的手段，允许其免费利用作品增加营业收入对著作权人而言是不公平的。由此不应认定该表演行为属于“免费表演”。
修改后的《著作权法》对于此项权利限制的适用增加了一个条件——“不以营利为目的”。根据这一修改，上述音乐学院的女生在父亲经营的餐厅中为顾客“免费”弹奏钢琴曲的行为，当然在权利限制的适用范围之外。因为经营场所的此类表演本质上都以营利为目的，都须经过著作权人的许可。
（四）复制公共场所艺术品条款的修改
现行《著作权法》对复制室外公共场所中艺术品的行为规定了权利限制，即允许“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”。“临摹、绘画、摄影、录像”多数情况下为复制，产生的是平面复制件。少数情况下，临摹和绘画可能具有独创性，如照着艺术品进行“临摹”和绘画，形成的造型虽然保留了原作品的表达，但与之又有明显差异，由此产生的是演绎作品。据此，对公园中的雕塑进行拍照或者绘制素描，无论是否产生了演绎作品，均无须经过权利人许可或向其付费。同时，根据最高人民法院的司法解释，就设置或者陈列在室外公共场所的立体美术作品而言，对其进行临摹、绘画、摄影和录像的成果，还可以进行后续利用，甚至包括商业性利用，如用于制作手机墙纸等。[26]
本次《著作权法》修改，将此权利限制的适用范围改为“对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”，也就是将“室外公共场所”改为“公共场所”，也就是不再区分“室内”与“室外”，从而扩大了免费使用的范围。
然而，其他国家的著作权法在进行此项权利限制时，大都将对象限于室外艺术品或永久设置在公共场所的艺术品（包括建筑作品）。这样的限定是有合理性的。对于室外的艺术品，一方面其已融入公共文化生活，一概禁止拍照、临摹等行为过于严苛。另一方面由于艺术品处于室外，现实中也难以做到有专人把守，禁止对他人其进行拍照、临摹等。但对于室内公共场所的艺术作品，管理者既可以出于保护著作权的考虑，也可以出于保护原件状况等与著作权无关的理由禁止他人临摹、绘画、摄影和录像，且完全有能力这样做（如安排管理人员）。更为重要的是，尽管著作权本质上是禁止权而不是自用权。[27]《著作权法》此项规定是对著作权的限制，并不是对室内公共场所管理者管理权限的限制，但是这样的修改很可会使社会公众产生误解，即误以为《著作权法》给予了公众对于室内公共场所艺术作品进行临摹、绘画、摄影和录像的权利（请求权）。这样一来，今后美术馆、博物馆等举办艺术作品展览时，就可能发生参观者以修改后的《著作权法》为依据，要求进行临摹、绘画、摄影和录像，而管理者为了保护原件的良好状况，禁止参观者这么做，由此导致冲突。
国外著作权立法中对“永久设置”的要求，主要是为了排除对在美术馆、博物馆临时展览的艺术作品进行临摹、绘画、摄影和录像。如果不设这一限制，同时也不限定“室外”，则可能发生这样的问题：在临时展览外国艺术作品时，外国艺术作品的著作权人或管理者可能要求我国的艺术馆、博物馆禁止参观者进行临摹、绘画、摄影和录像。如果我国的艺术馆、博物馆告知其我国《著作权法》允许参观者这样做，有可能导致外国艺术作品的著作权人或者管理者对于将其艺术作品送至我国展览心有疑虑，会导致产生立法者意想不到的不利后果。
（五）制作和提供无障碍格式版条款的修改
《著作权法》修改之后，原先所允许的“将已经发表的作品改成盲文出版”被改为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”，从而大大拓展了权利限制的范围。这一修改的主要目的在于为我国批准《马拉喀什条约》做准备。
2013年6月，在摩洛哥马拉喀什召开的世界知识产权组织外交会议上，缔结了世界上第一部以对著作权的限制与例外为主题的国际条约——《关于为盲人、视力障碍者和其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》（以下简称《马拉喀什条约》）。该条约要求各国规定对权利的限制或例外，以便制作无障碍格式版，向盲人、视障者和其他印刷品阅读障碍者（以下简称阅读障碍者）提供。
2016年9月30日，《马拉喀什条约》生效。[28]截至2020年11月11日，即本次《著作权法》修改完成之时，已有75个国家批准或加入了该条约，成为受条约约束的缔约方。中国是世界上阅读障碍者最多的国家之一，但由于现行《著作权法》和相关条例的规定远未达到条约的要求，我国迟迟未批准加入该条约。本次《著作权法》修改，扫清了我国批准该条约的法律障碍。
首先，修改后的条文将“盲文”改为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式（的作品版本）”。这也意味着《信息网络传播权保护条例》6条第6项有关允许通过网络“不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品”的规定也必然会进行修改。这是因为《马拉喀什条约》第3条（受益人）要求规定的受益人除了盲人之外，还包括“有视觉缺陷、知觉障碍或阅读障碍的人，无法改善到基本达到无此类缺陷或障碍者的视觉功能，因而无法像无缺陷或无障碍者一样以基本相同的程度阅读印刷作品”以及“在其他方面因身体伤残而不能持书或翻书，或者不能集中目光或移动目光进行正常阅读的人”。与之相适应，供条约要求的受益人使用的无障碍格式版本，也不限于“盲文”。例如，一些严重弱视，无法矫正，但尚存视力者更愿意阅读“大字版”而不是盲文。再如，对于因神经系统受损、无法转动眼球、以移动目光进行阅读的人而言，适用的无障碍格式版本就不是盲文，而是有声读物。
《信息网络传播权保护条例》中“不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品”的表述，虽然没有使用“盲文”一词，但“盲人能够感知的独特方式”显然是指只有盲人能够感知，而视力正常者一般无法感知的方式。《信息网络传播权保护条例》的起草者对此也指出：“本条第6项所称‘独特方式’是指只有盲人能够感知的方式，如通过打印机打印出的凹凸形式的盲文等。”[29]这一限定语无异于排除了“大字版”纸质书、电子书和有声读物，因为这几种作品形式都可以被视力正常者所感知。因此，无论是现行《著作权法》还是《信息网络传播权保护条例》，所允许提供的无障碍格式版本，都只限于盲文。修改后的《著作权法》采用的“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式（的作品版本）”的表述，可以涵盖大字版和有声读物等盲文之外的无障碍格式版本，从而达到了《马拉喀什条约》的要求。
需要指出的是，2020年4月公布的修改草案的用语是“以阅读障碍者能够感知的独特方式向其提供已经发表的作品”。笔者当时对此提出了异议，建议删除“独特”两字。[30]如上文所述，“独特”意味着只有盲人等阅读障碍者才能感知，视力正常的人是不能感知的，这完全违背了《马拉喀什条约》的规定。《马拉喀什条约》缔结的主要目的之一是要在数字环境下，让盲人等阅读障碍者与其他人一样能够获得作品，其中最重要的方式就是向他们提供作品的朗读版，也就是有声读物。[31]有声读物不可能是以盲人等阅读障碍者能够感知的“独特”方式向其提供的作品，因为其他人也能感知，所以《马拉喀什条约》才要求对盲人等阅读障碍者使用的无障碍格式版提供保护，避免它们为其他人所获得。[32]能够为阅读障碍者所“独特”感知的作品版本，大概只有盲文版，如果只是为使阅读障碍者获得盲文版而规定权利限制，又何必修改这一条呢？因为原来的规定就是允许将作品改成盲文。因此笔者当时建议删除“独特”两字。修改后的《著作权法》不再保留“独特”两字是正确的。
其次，现行《著作权法》只允许“将已经发表的作品改成盲文出版”，也就是仅对复制权和发行权规定限制。《信息网络传播权保护条例》6条第6项允许通过网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供作品（电子盲文）。也就是对信息网络传播权规定了权利限制。修改后的《著作权法》则使用了“向其（阅读障碍者）提供已经发表的作品”的用语。此处的“提供”显然含义较广，并不限于发行和信息网络传播。这是因为《马拉喀什条约》第4条不仅要求缔约方“在其国内版权法中规定对复制权、发行权和《世界知识产权组织版权条约》规定的向公众提供权的限制或例外，以便于向受益人提供无障碍格式版的作品”，还规定“缔约各方为便于受益人获得作品，还可以规定对公开表演权的限制或例外”。这就意味着修改后《著作权法》上述条款中的“提供”一词，可以被解释为允许在视障者聚集的康复或疗养机构，不经权利人许可，就可由演员向其表演作品，或者通过机械装置向其播放作品。将本条中作品的范围解释为包括视听作品的情况下，“提供”还可以包括放映行为。
最后，需要注意的是，修改后的《著作权法》允许不经权利人许可制作无障碍格式版本的“作品”范围并没有像《马拉喀什条约》第2条第1款那样，限于“文字、符号和（或）相关图示”。这并不是立法的疏漏，而是有意为之。
在《马拉喀什条约》中，经过中国和其他发展中国家的努力争取，最终增加的第12条（其他限制与例外）允许缔约方在符合“三步检验标准”的前提下，自行规定其他限制或例外——“缔约各方承认，缔约方可以依照该缔约方的国际权利和义务，根据该缔约方的经济条件与社会和文化需求，……在其国内法中为受益人实施本条约未规定的其他版权限制与例外。”
规定这一条，是为了调和发达国家与发展中国家的诉求。在条约草案谈判的过程，部分发达国家要求将限制与例外适用的作品类型限定于“印刷品”，[33]或者是“形式为文字、符号和/或图示”的作品，[34]这样就将影视作品完全排除出了条约规定的限制与例外的适用范围。但中国和其他发展中国家认为，对于影视作品，阅读障碍者虽然也可以通过听觉感知，但仅听原声往往并不足以使其理解影视作品的内容。如人物的动作、表情、各种特效镜头等影视画面所反映出的特定含义，是无法通过影视作品中的原声表达的。要使阅读障碍者较为全面地欣赏影视作品，就需要将影视作品制作成“解说版”，即在影视作品的原声之外，加入对画面内容的解说声音。经过艰苦的磋商，最终达成的解决方案是，一方面在条约中增加上述第12条（当时被称为“发展条款”），允许缔约方自行规定新的权利限制与例外，解决中国等国有关向阅读障碍者提供“解说版”电影的关切；另一方面条约强制要求规定限制与例外的作品范围限于“文字、符号和/或图示”。由此可见，在未来修改《著作权法实施条例》时，明确规定允许不经中外视听作品权利人许可，在电影院或为在阅读障碍者聚集的康复或疗养机构播放伴随声音解说的电影，以及将电影制作为带有声音解说的版本并制成光盘向阅读障碍者提供，或者在验证身份后通过网络供阅读障碍者点播或下载，是有充分条约依据的。
（六）删除播放以录音制品体现的作品的法定许可
现行《著作权法》44条规定了一项法定许可——“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定”。修改后的《著作权法》删除了这一条。这可能导致疑惑——对于广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，今后是否必须先经过著作权人许可，也就是《著作权法》是否取消了上述法定许可？
对该问题的回答是否定的。需要指出的是，该项法定许可作为权利限制，针对的是以录音制品体现的作品的著作权，而不是录制者权。例如，作者甲创作了歌曲，歌手乙演唱了这首歌曲，唱片公司丙录制了乙的演唱并出版了CD，此时广播电台要在音乐节目中播放这张CD，本身就无须经过作为表演者的乙和作为录音制作者的丙的许可。这是因为《著作权法》并没有分别给表演者和录音制作者规定针对已录制表演和录音制品的、作为专有权利的广播权，当然无须经过两者的许可。只有作为作者的甲享有作为专有权利的广播权，因此，本条法定许可限制的仅是著作权（作者的广播权）。
在现行《著作权法》中，该项法定许可与43条第2款规定的法定许可出现了相当程度的重叠。第43条第2款规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”显然，如果录有作品的录音制品已经出版，则只要该出版经过作品著作权人的许可，该作品必然也已经发表，因为出版录有作品的录音制品，是将作品公之于众的方式。因此，现行《著作权法》44条规定的法定许可，实际上只是第43条第2款规定的法定许可的一种形式，没有独立存在的必要。此次《著作权法》修改，只是删除了多余的原44条，并不意味着广播电台、电视台播放已出版的录音制品，还须经过其中作品著作权人的许可。换言之，对这种行为仍然存在法定许可。只是在法律适用上，应当适用修改后的《著作权法》46条第2款（原封不动地保留了现行《著作权法》43条第2款）——“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬”。
需要指出的是，虽然该修改并没有从实质上取消或改变法定许可规则，但导致了一个不小的技术问题。国务院于2009年制定了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称《办法》），详细规定了广播电台、电视台播放录音制品，应按何种标准和程序向以录音制品体现的作品的著作权人付酬。《办法》1条开宗明义地说明了其法律依据——“为了保障著作权人依法行使广播权，方便广播电台、电视台播放录音制品，根据《中华人民共和国著作权法》43条的规定，制定本办法”。问题在于，现行《著作权法》43条已在修改后的《著作权法》中被删除，《办法》就丧失了其存在的法律依据。可能会有人提出，在《著作权法》修改之后，该法律依据应为46条第2款。这虽然不失为一种解决方案，但第46条第2款包容性更广，涉及广播电台、电视台播放所有已发表作品（视听作品除外），而不是仅适限于以出版作品的录音制品的方式发表的作品，那么为什么对于以其他方式发表的作品，就不存在广播电台、电视台播放的付酬办法了呢？因此，删除播放以录音制品体现的作品的法定许可之后，《办法》也应当进行修改，一是调整其制定的法律依据，二是对广播电台、电视台播放所有已发表的作品（视听作品除外），规定法定许可费的支付办法。
（七）允许法律和行政法规增加权利限制
现行《著作权法》穷尽式地规定了无须经过权利人许可利用作品的情形，即采用了欧洲大陆法系国家的“权利限制与例外”模式。它与《美国版权法》107条采用的“合理使用”模式完全不同，后者是列举四个供法官在个案中考虑的因素，以便灵活地判断相关未经许可利用作品的行为是否构成侵权。由此可见，我国《著作权法》并未规定所谓“合理使用”。
由于现行《著作权法》对权利限制采用了穷尽式列举的模式，法官不能超过法定范围，自行认定某种未经许可利用作品的行为不构成侵权。然而，现行《著作权法》22条只规定了12种情形，在数量上远远少于欧洲大陆法系国家著作权法规定的权利限制或例外，远不能满足现实的需要。例如，教师为了教学需要，将一篇论文的片段复印后当堂发给学生，要求其阅读后讨论。该行为当然是“为课堂教学”而进行的活动，但被复印的作品并非“供教学人员使用”，而是供学生使用。因此针对课堂教学和科学研究的权利限制难以适用。
假设相关论文的作者起诉该名教师侵犯其著作权，法院如果判决教师的行为构成侵权，显然将抵触基本的公平正义观念。在《著作权法》没有对此提供救济途径的情况下，最高人民法院通过制定司法政策，允许法院在必要时超出《著作权法》规定的权利限制范围，认定某种未经许可利用作品的行为并不侵犯著作权。最高人民法院2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》8条规定：
……妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，……在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素。如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。
“作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响”正是《美国版权法》107条列举的四个供法院在个案中认定某种未经许可利用作品的行为构成合理使用的考虑因素。最高人民法院的此项意见等于是授权下级法院在“确有必要”的时候，突破《著作权法》对权利限制的限定，其在实务中能够发挥的积极作用是不言而喻的，但也存在着缺乏法律依据的问题。
在此次修改《著作权法》的过程中，立法者意识到了这一问题，因此在修改后的《著作权法》中增加了无须未经许可、无须付费即可利用作品的第13种情形，即“法律、行政法规规定的其他情形”，从而增加了一定程度的灵活性。然而，寄希望于《著作权法》之外的其他法律日后不断增加新的权利限制，显然是不现实的。可以期待的是，为配合修改后的《著作权法》实施，未来修订《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》和《信息网络传播权保护条例》时，将很有可能适当增加权利限制的类型。但在三部条例完成修订后，日后再次修订条例并规定新的权利限制的几率也并不大。《著作权法实施条例》和《计算机软件保护条例》自2001年修订之后，《信息网络传播权保护条例》自2006年颁布后，都只在2013年修订过一次，内容仅限于对违法行为的处罚金额进行调整。[35]因此，通过不断修改行政法规达到持续增加权利限制的目的，在现实中也是不可行的。
既然如此，在修改后的《著作权法》实施之后，只要最高人民法院没有废止其司法政策，法院突破该法对权利限制范围的做法还将延续。本文认为，本次《著作权法》修改，在两个关键问题上产生了逻辑错位。对于作品的类型，本应采取相对保守的态度，维持“作品类型法定”模式的现状，避免法院有过大的自由裁量权，将世界上大部分国家不承认可以构成作品的表达形式认定为属于受著作权法保护的作品（对此笔者已有专文论述，[36]此处不再赘述）。对于权利限制，考虑到目前立法状况的国情，本应当赋予法院更大的自由裁量权，允许法院在必要时根据各种相关因素，认定某种未经许可利用作品的行为在未与作品的正常利用相冲突、没有不合理地损害权利人的合法利益的情况下，不构成侵权。然而，本次《著作权法》修改在本应保守之处采用了激进的做法，将“作品类型法定”模式改为“作品类型开放”模式；在本应灵活之处却采用了保守的做法，继续维持现行《著作权法》对权利限制的封闭式规定。在本文看来，这是本次《著作权法》修改留下的一大遗憾。
【注释】
作者简介：王迁，华东政法大学教授
基金项目：本文为国家社会科学基金重大项目《媒体融合中的版权理论与运用研究》（项目批准号19ZDA330）的初步成果以及教育部人文社会科学研究规划基金项目“网络游戏产业良性发展的版权保障研究”（编号19YJA8200040）的阶段性成果。
[1]参见杜甫《饮中八仙歌》。
[2]参见王迁：《对〈著作权法修正案（草案）（二次审议稿）〉的四点意见》，载《知识产权》2020年第9期。
[3]参见《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第10条，《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第4条、第5条。
[4]世界知识产权组织编：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第13页。
[5]同注释[4]，第15-16页。
[6]Sam Ricketson& Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond (2nd Edition), Oxford University Press, 2006, p.409.
[7]Kecofa B. V.v. Lancôme Parfums et Beauté et CIE S. N. C., [2006]E. C. D. R.26(2006), at 369-370.法国巴黎上诉法院的两次判决见Copyright law: France -"fragrance of a perfume", IIC 2008, 39(1), 113, 114; France: Intellectual Property Code, Art. L.112-2-..., IIC 2006, 37(7), 880, 881.法国最高法院以极其简单的理由——“香水气味仅是应用技术诀窍（know-how）的结果，在著作权法意义上，它不能被视为一种创作而成的、能从著作权保护中受益的表达形式”两次推翻巴黎上诉法院的判决，France: Intellectual Property Code, arts. L.112-1, L.112-2-..., IIC 2010, 41(2), 234-235; France: Intellectual Property Code, Arts. L.112-1, 112-2-..., IIC 2006, 37(8), 988-989.
[8]美国法院大费周折，综合考虑了独创性中的“独立完成”“创造性的充分程度”以及是否“已固定”等多种因素后才认定其不构成作品。See Kim Seng Co.v. J & A Importers, Inc., 810 F. Supp.2d 1046, 1052-1055(2011).
[9]See Levola Hengelo BV v. Smilde Foods BV, CJEU, Case C-310/17(2018), para.40-43.
[10]"With great power there must also come great responsibility"，或者"With great power comes great responsibility"的确切起源尚不清楚。根据现有文献，这句话最早可追溯到法国大革命期间（1793年）的法国国民大会（French National Convention），原文为"Ils doivent envisager qu'une grande responsabilité est la suite inséparable d'un grand pouvoi"，参考英文翻译为"They [the Representatives]must contemplate that a great responsibility is the inseparable result of a great power"。参见维基百科：https://en.wikipedia.org/wiki/With_great_power_comes_great_responsibility#cite_note-5.
[11]在插花案中，法院认为原告的“涉案花束在视觉上具备相应的美感。……具备独创性，且能够以有形形式予以复制，具有实用性，能够作为美术作品中的实用艺术品受到著作权法保护”。山东省济南市中级人民法院民事判决书（2017）鲁01民终998号。
[12]在音乐喷泉案中，法院认为原告的音乐喷泉“喷射效果的呈现”属于美术作品，北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。
[13]中国音乐著作权协会诉深圳康佳通信科技有限公司等侵犯著作权纠纷案，北京市第二中级人民法院民事判决书（2004）二中民初字第11835号。
[14]17 USC 106（3）.
[15]参见上海升登永文化传播有限公司诉上海东方电视购物有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案，上海市杨浦区人民法院民事判决书（2018）沪0110民初16067号。
[16]《民法典》第1260条。
[17]参见安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司等侵犯著作权纠纷案，北京市第二中级人民法院民事判决书（2008）二中民初字第10396号，北京市高级人民法院民事判决书（2009）高民终字第3034号，
[18]《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定：“网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为，应适用著作权法第10条第1款第（十七）项进行调整。”《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第9.24条（定时播放）作出了相同的规定。
[19]参见王迁：《对〈著作权法修正案（草案）〉的几点修改建议》，载《中国版权》2020年第3期。
[20]参见《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项；第11条之二第1款第（1）项、第（2）项；第11条之三第（1）款第（2）项和第14条第1款第（2）项后半句。
[21]参见《伯尔尼公约》第11条第1款第（1）项：第11条之二第1款第（3）项；第11条之三第1款第（1）项和第14条第1款第（2）项前半句。
[22]参见2020年4月26日司法部党组书记、副部长袁曙宏在十三届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉的说明》；2020年8月8日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议，全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉修改情况的汇报》；2020年11月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议，全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉审议结果的报告》；2020年11月11日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议，全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定（草案）〉修改意见的报告》。
[23]《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》和《世界知识产权组织版权条约》都允许缔约方在符合“三步检验标准”的条件下，规定对权利的限制。参见《伯尔尼公约》第9条第2款、《与贸易有关的知识产权协定》第13条、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第10条第2款。
[24]世界知识产权组织编：《著作权与邻接权法律术语汇编》（中英法对照），刘波林译，北京大学出版社2007年版，第42页。
[25]WIPO Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO – Glossary of Copyright and Related Rights Terms, WIPO publication No.891(E), 2003, p.275-276.
[26]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条规定：“……对设置或者陈列在室外社会公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或者录像，并对其成果以合理的方式和范围再行使用，无论该使用行为是否具有商业目的，均可认定为合理使用。”
[27]《民法典》第123条明确规定：“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：……。”
[28]参见世界知识产权组织官网上对该条约的介绍，https://wipolex.wipo.int/zh/treaties/textdetails/13169.
[29]张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第28页。
[30]同注释[19]。
[31]《马拉喀什条约》第2条规定：“‘无障碍格式版’是指采用替代方式或形式，便于受益人使用作品，包括让受益人可以与无视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者一样切实可行、舒适地使用作品的作品版本。”同时，该条约第1项和第13项“议定声明”还确认，可以将有声书制作为无障碍格式版，对与有声书相关的邻接权（表演者权、录音制作者权）适用条约规定的权利限制。
[32]《马拉喀什条约》第2条在定义“被授权实体”时，要求其“将无障碍格式版的发行和提供限于受益人和（或）被授权实体”。
[33]See WIPO, Doc. SCCR/23/7, Working Document on an International Instrument on Limitations and Exceptions for Visually Impaired Persons/Persons with Print Disabilities, p.14;WIPO, Doc. SCCR/20/12, Draft Joint Recommendation concerning the Improved Accessto Works Protected by Copyright for Persons with a Print Disability, Proposal by the Delegation of the European Union, Article 1(iii).
[34]See WIPO, Doc. SCCR/24/9, Revised, Article A Working Document on an International Instrument on Limitations and Exceptions for Visually Impaired Persons/Persons with Print Disabilities, p.8.
[35]《著作权法实施条例》（2013年修订）第36条、《计算机软件保护条例》（2013年修订）第24条和《信息网络传播权保护条例》（2013年修订）第19条。
[36]参见王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《现代法学》2019年第3期；王迁：《对〈著作权法修正案（草案）（二次审议稿）〉的四点意见》，载《知识产权》2020年第9期。
