四、权利归属

《著作权法》第三次修改在权利归属部分发生了较大变动。修改后的《著作权法》将“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”之后，对其权利归属也作出了重大调整；同时，还增加了职务表演中表演者权归属的规定以及特殊职务作品的类型。

（一）视听作品的名称及其权利归属的分类规定

修改后的《著作权法》17条将视听作品分为“电影作品、电视剧作品”（以下简称“电影电视剧作品”）和“其他视听作品”，其第1款和第2款分别对这两类视听作品的著作权归属进行了规定。第17条第1款关于“电影电视剧作品”著作权归属的规定与现行《著作权法》15条第1款关于

“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”著作权归属的规定实质相同，只是将“制片者”改为“制作者”。该术语变动的原因，可能在于修改后的《著作权法》对“电影电视剧作品”与“其他视听作品”进行了明确区分，立法者认为对于电影和电视剧存在“制片者”，但对于短视频等“其他视听作品”，业界并不使用“制片者”的用语，因此改用包容性更广的“制作者”。此外，2020年6月生效的《视听表演北京条约》的官方中文本将“the producer of audiovisual fixation”译为“视听录制品的制作者”，[1]而“视听录制品”包括了视听作品，这可能也对立法用语的选择产生了影响。但该术语的变动并不属于实质性修改，因为无论是“制片者”还是“制作者”，对应的英文应当都是“producer”，都是指负责组织视听作品的创作并对其承担责任的个人或实体。[2]

根据修改后《著作权法》17条第1款，“电影电视剧作品”的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。其基本含义可归为几点：一是“电影电视剧作品”并不是“法人或者非法人组织视为作者”的作品（以下简称“法人作品”）[3]。修改后的《著作权法》11条第3款规定：“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”第12条规定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者。”显然，在作品上署名的权利（署名权）是作者的权利，只有具有著作权法上作者的身份才能享有。在作品被认定为“法人作品”的情况下，“法人或者非法人组织视为作者”。这就意味着真正动手创作作品的自然人丧失了作者的法律地位，当然也不可能对作品享有署名权而以作者身份在作品上署名。但根据修改后《著作权法》17条第1款，对于“电影电视剧作品”，“编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权”（着重号为作者所加）。这就意味着立法者认定编剧、导演、摄影、作词、作曲等仍然是“电影电视剧作品”的作者，且享有署名权；“电影电视剧作品”的制作者即使是法人或非法人组织，也并不是著作权法意义上作者，因此“电影电视剧作品”不可能是“法人作品”。

二是“电影电视剧作品”虽然通常是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者基于合意合作完成的合作作品，但其著作权归属并不根据修改后的《著作权法》有关合作作品著作权归属的一般规则（“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有”）由他们共同享有，而是根据17条的规定归属于制作者（署名权除外）。这就意味着当“电影电视剧作品”被他人未经许可利用时，只能由制作者作为著作权人起诉他人侵犯著作权。编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者无权对外维权。司法实践中，“《天仙配》著作权纠纷案”等相关案例也印证了这一点。[4]

如果说修改后的《著作权法》17条第1款对“电影电视剧作品”著作权归属的规定属于维持现状，那么第17条第2款对“其他视听作品”著作权归属的规定可谓高度创新。该款规定：“前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。”显然，对于“电影电视剧作品”之外的“其他视听作品”著作权的归属，《著作权法》没有采用其权利法定归属于制作者的规则，而是采用了“约定优先，无约定时归制作者”的规则。2020年8月《著作权法修正案（草案）（第二次审议稿）》（以下简称第二次审议稿）公布后，笔者曾撰文指出，将视听作品分为“电影电视剧作品”与“其他视听作品”，并分别规定著作权归属规则，将带来一系列问题。[5]虽然与第二次审议稿相比，修改后的《著作权法》简化了“其他视听作品”的著作权归属规则，但并没有从根本上解决分类规定视听作品及其著作权归属所造成的问题。

第一个问题是如何确定两类视听作品的划分标准。对于某一视听作品的著作权归属应当适用修改后的《著作权法》17条第1款还是第2款的问题，需要判断该视听作品属于“电影电视剧作品”，还是“其他视听作品”。但是有关《著作权法修正案》的说明、修改情况的汇报、审议结果的报告和修改意见的报告都没有提及这两类视听作品的区分标准。[6]

第二个问题是如何保障“其他视听作品”的交易安全。视听作品的特点在于通常需要在制作者的组织之下由多人合作进行创作，而且是以制作者的名义对外发布。因此《著作权法》要解决合作作者之间的关系和合作作者与制作者之间的关系。现行《著作权法》将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（修改后《著作权法》中的“视听作品”）的著作权统一归属于制片者（修改后《著作权法》的“制作者”），使视听作品的权利归属清晰明了，有利于保护交易安全。修改后的《著作权法》允许对“其他视听作品”的著作权归属进行约定，表面上看是尊重了意思自治，实际上将带来极大的不确定性，特别是在合作作者人数众多时将更是如此。他人将难以知晓“其他视听作品”的权利人究竟是谁（制作者、全体合作作者、某一合作作者或某几位合作作者），从而给此类视听作品的传播带来法律风险。

本文认为，上述问题的产生，与在将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”的过程中产生的误解有关。“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”与“视听作品”在绝大多数国家的立法中是相同的、可以互换的概念。在修改后的《著作权法》实施之后，凡是能被法院正确地归入“视听作品”范围的有伴音或无伴音的连续影像，都可以归入现行《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，比如，短视频、音乐电视（MV）以及电子游戏的连续画面等。但在修改《著作权法》的过程中，立法者可能受到了对这两个概念不当解释的误导，认为“视听作品”的范围大于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，甚至可能误认为“以类似摄制电影的方法创作的作品”仅仅是指电视剧。[7]因此才将视听作品区分为“电影电视剧作品”与“其他视听作品”，并规定了截然不同的著作权归属规则。限于本文的篇幅，对于“视听作品”与“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的关系以及修改后的《著作权法》17条分类规定视听作品权利归属所带来的上述问题和其他法律解释问题，笔者将另行撰文详细，此处不再展开。

（二）合作作品的权利归属

合作作品是指两人以上合作创作的作品。[8]现行《著作权法》规定，合作作品的著作权“由合作作者共同享有。” [9]同时，合作作品被分为“可以分割使用的”与“不可以分割使用的”两类，对于可以分割使用的合作作品，现行《著作权法》规定“作者对各自创作的部分可以单独享有著作权”；[10]对于不可以分割使用的合作作品，《著作权法实施条例》规定其著作权“通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”[11]据此，假设甲、乙两名作曲家共同创作了交响乐，两人创作的乐章融为一体，很难相互分离，也就是形成了不可分割使用的合作作品，但后来两人关系恶化，当甲希望以专有许可的形式出版乐谱并与乙协商时，乙无正当理由反对。此时甲仍然可以向出版社发放出版乐曲的专有许可，该出版社获得的专有许可合法有效，只是甲应将由此取得的报酬分配给乙。

此次《著作权法》修改，将《著作权法实施条例》中有关不可以分割使用的合作作品的著作权如何行使的规定移入了《著作权法》。同时，针对某一合作作者无正当理由反对其他合作作者行使合作作品著作权的情形，在其他合作作者可行使权利的排除范围中，增加了“许可他人专有使用”和“出质”。这就意味着在上述甲、乙两人合作创作音乐作品的假想例中，若乙反对甲向出版社发放专有许可，即使并无正当理由，则甲也不能向出版社发放专有许可，只能发放非专有许可。

这一修改的原因，在于“出质”有导致权利变动的可能，而“专有许可”的法律后果接近权利变动。合作作品既然由合作作者们基于创作的合意共同创作完成，其著作财产权应为合作作者们的共同财产。对其作出导致权利变动的处分行为，将涉及全体合作作者的重大利益，立法者认为应当经过全体合作作者同意。同时，为了实现《著作权法》有关鼓励作品传播的立法目的，[12]立法者认为在部分合作作者无正当理由反对时，应允许其他合作作者对合作作品进行不涉及权利变动的处分。

著作权人（债务人）为担保债务的履行而以著作财产权出质后，当著作权人（债务人）不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该著作财产权优先受偿。[13]这就意味着此时将发生著作财产权的权利变动。专有许可则意味着被许可人“有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品”，[14]同时，专有被许可人还可以以自己的名义向法院提起侵权诉讼或申请诉前措施，无须再经过著作权人的许可。由此可见，专有许可在一定程度上具有财产权的排他效力。在专有使用权合同约定的时间和地域范围内，被许可人取得了接近著作权人的法律地位。因此《美国版权法》明文将专有许可（exclusive license）列为“版权转让”（transfer of copyright ownership）的一种方式。[15]合作作者之一向他人发放专有许可，相当于著作财产权在合同约定的时间和地域范围内发生了权利变动，对其他合作作者的利益会产生很大影响，因为在承认该专有许可有效的情况下，其他合作作者既不能向他人发放相同的专有许可或非专有许可，也不能以相同的方式利用作品。对于引起权利变动的出质和引起类似权利变动的专有许可，立法者要求全体合作作者一致同意，是具有合理性的。

然而，立法者在规定进行专有许可必须经过全体合作作者一致同意时，可能未能考虑到该修改对于学术研究成果的发表与出版的影响。对于学术著作和论文（特别是理工农医类）而言，合作创作是常见现象。而出版社通常要求在出版合同中约定专有出版权，也就是对以纸质形式出版的作品取得复制权和发行权的专有许可，在实务中很少出现出版社与作者未约定专有出版权的情形。学术期刊也通常要求作者与之签订合同（在网络投稿系统中为电子合同），约定稿件一旦被接受并在该期刊上发表，不得再投予其他期刊，或者直接约定复制权和发行权的专有许可。这已经成为业界的惯例，作者们也普遍认同。但是，根据修改后的《著作权法》，如果合作作者们对于学术著作的出版或学术论文的投稿不能达成一致意见，即使反对者无正当理由，其他合作作者也不能与出版社或学术期刊签订专有许可合同，这将导致该学术著作或学术论文几乎无法出版或在学术期刊上刊登。从出版社和期刊社的角度来看，今后他们在出版或刊登合作创作的学术著作或学术论文时也会极为谨慎，因为如果部分合作作者有合理理由反对出版或投稿（如认为学术观点不够完善，实验数据不够准确等），另一部分合作作者就不能授权出版或进行投稿；即使部分合作作者没有正当理由反对出版或投稿，出版社和期刊社也不能取得专有出版权。为了规避风险，估计出版社和期刊社会要求每一名合作作者都在合同上签字，否则不予出版或刊登，这将会给学术著作和论文的出版和发表造成一定障碍，无法实现鼓励优秀学术成果传播的著作权法立法目的。

为此，建议在下次修改《著作权法》时，对合作创作的学术著作或学术论文的出版和发表予以特别规定，以“但书”的形式规定，如果经协商有合作作者无正当理由反对的，其他合作作者仍然可以为出版学术著作或刊登学术论文而向出版社或学术期刊社发放专有许可。

（三）特殊职务作品的新类型

职务作品是指自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品，[16]也就是员工为了完成单位的工作任务而创作的作品。职务作品分为两类，分别适用不同的著作权归属规则。普通职务作品的著作权由作者（员工）享有，法人或者非法人组织（单位）仅享有在作品完成两年内优先使用的权利。[17]特殊职务作品的著作权除署名权外，则由法人或者非法人组织（单位）享有，作者（员工）仅保留署名权。[18]根据现行《著作权法》的规定，特殊职务作品有三种类型，第一类为“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品”。第二类为“法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”。目前尚无其他法律规定新的特殊职务作品，只有作为行政法规的《地方志工作条例》将“以县级以上行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴”规定为特殊职务作品。[19]第三类为合同约定著作权由法人或者非法人组织（单位）享有的职务作品。

此次《著作权法》修改，将现行《著作权法》中的“法人或者其他组织”改为“法人或者非法人组织”，以与《民法典》的用语保持一致，[20]属于技术性调整。同时，在第一类特殊职务作品中增加了“示意图”，这可能是考虑到部分示意图与工程设计图、产品设计图一样，也“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任”。但最重要的修改，莫过于增加了一类特殊职务作品，即“报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品”。[21]

根据现行《著作权法》的规定，在报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品中，只有少数作品的创作才会“主要利用”报刊通讯社和电台、电视台的物质技术条件。如在二十世纪六七十年代，新华社的摄影师为国家领导人拍摄照片（摄影作品）时，不但离不开新华社提供的在当时极其昂贵、个人很少拥有的专业相机，而且如果没有新华社的安排，摄像师个人不可能在距离国家领导人如此之近的情况下为其拍摄照片，因此此类摄影作品的创作可以说“主要利用”了新华社提供的物质技术条件，属于特殊职务作品。[22]除这类特殊情况外，绝大多数此类职务作品的创作并不需要“主要利用”报刊通讯社和电台、电视台的物质技术条件。例如，记者撰写采访报道与评论性文章，往往只需利用通用的辅助设备如照相机、摄像机、录音笔和计算机即可。报刊通讯社和电台、电视台当然也会提供一定的物质技术条件，如提供辅助设备和经费等，但很难说离开这些物质技术条件，相关作品的创作就无法完成或难以完成。因此，绝大多数报刊通讯社和电台、电视台的工作人员创作的职务作品属于普通职务作品，并不属于特殊职务作品。其著作权由作者（员工）享有，报刊通讯社和电台、电视台（单位）只有作品创作完成后两年内的优先使用权。

在多数此类职务作品的著作权归属于作者（员工）的情况下，报刊通讯社和电台、电视台对此类作品的后续利用和维权都须以与作者（员工）签订合同为前提。例如，某报社若希望出版记者们所写撰的深度新闻报道的合集，就须逐一获得记者们的许可。再如，当该报社希望对网络媒体未经许可转载其刊登的本报记者所撰写文章的行为提起侵权诉讼，也应先与该记者约定其职务作品的著作权除署名权之外属于报社（即约定为特殊职务作品），或者通过约定取得专有使用权。这当然会带来很多不便。特别是当前我国报刊通讯社和电台、电视台的法律意识整体上还有待进一步提高，有许多都未及时与作者（员工）签订合同，很难有效地维护自身的权益。立法者因此将报刊通讯社和电台、电视台工作人员的职务作品规定为特殊职务作品，以使报刊通讯社和电台、电视台取得署名权之外的著作权，便于对此类职务作品的后续利用和维权。

类似的规定在其他国家的著作权法中并不多见。但基于我国国情，该规定也无可厚非。但立法者可能忽略了一个问题，那就是报刊通讯社和电台、电视台的工作人员也有对自己的职务作品进行后续利用的正当需求，不加限制地将此类职务作品的著作权除署名权外一概归于单位，可能会在某些情况下导致利益失衡。

试举一例，某报社记者于2021年6月1日后入职，其工作职责之一就是撰写随笔、杂文性质的专栏评论，其作品受到读者的欢迎。数年后该记者辞职转行，但希望将自己之前创作的上百篇评论编成一本文集出版。依据修改后的《著作权法》，由于该记者在职期间为完成报社任务所撰写的所有文章都为特殊职务作品，其著作权除署名权外都由报社享有，而出版文集属于对这些特殊职务作品的复制和发行，必须经过报社许可。如果报社拒绝许可或提出记者难以接受的许可条件，则该文集事实上将无法出版。如果报社自己也未对这些作品进行后续利用，对优秀作品的传播将受到阻碍。因此，建议在下次修改《著作权法》时增加“但书”，规定允许报刊通讯社和电台、电视台的工作人员自行利用其职务作品的具体情形，如将自己的作品集结成册出版等。

五、邻接权

本次《著作权法》修改，对邻接权（与著作权有关的权利）部分进行了大幅变动，体现在为表演者增加出租权、增加职务表演的规定；为录音制作者规定传播获酬权；将广播组织享有的转播权拓展至转播环境，以及为广播组织增加信息网络传播权。

（一）表演者的出租权

现行《著作权法》没有为表演者规定针对体现其表演的录制品的出租权。修改后的《著作权法》则为表演者增加了出租权。由于修改后的《著作权法》对著作权人享有的出租权进行了重新定义，明确规定其针对的并不是作品本身，而是作品的“原件或复制件”，与之相应，表演者的出租权针对的也不可能是未被录制的现场表演本身，而是表演录制品的原件或复制件。只是《著作权法》并未区分该录制品是录音制品还是视听录制品。

在《著作权法》中为表演者规定出租权，应当是为了实施国际条约。《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）第6条（出租权）第1款规定：“表演者应按缔约各方国内法中的规定享有授权将其以录音制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权，即使该原件或复制品已由表演者发行或根据表演者的授权发行。”第2款规定：“尽管有本条第1款的规定，任何缔约方如在1994年4月15日已有且现仍实行表演者出租其以录音制品录制的表演的复制品获得合理报酬的制度，只要录音制品的商业性出租没有引起对表演者复制专有权的严重损害，即可保留这一制度。”

由此可见，该条约要求缔约方为表演者规定针对以录音制品录制的表演的原件和复制件的出租权，唯一的例外情形是：如果在1994年4月15日之前，该缔约方虽然没有为表演者规定作为专有权利的出租权，但规定了出租获酬权，即表演者虽然无权阻止他人对以录音制品录制的表演的原件和复制件进行出租，但可以从中获得合理报酬，而且该获酬权制度并没有导致人们租来表演的录音制品后大规模复制，该缔约方就无须修改立法，为表演者增加作为专有权利的出租权，而是可以保留之前就已有的出租获酬权。之所以规定“1994年4月15日”，是因为根据1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPS协定”）对有关录音制品制作者及相关权利人出租权的规定，如在该日期之前成员方已有获酬权制度，且未实质性损害复制权，则可以保留，不必以改成作为专有权利的出租权加以替代。[23]《世界知识产权组织表演与录音制品条约》为了与TRIPS协定协调，也同样以该日期作为保留出租获酬权的基准。

我国在1994年4月15日之前，没有为表演者规定出租获酬权，因此我国于2006年底决定加入《世界知识产权组织表演与录音制品条约》时，[24]本应修改《著作权法》，为表演者规定针对以录音制品录制的表演的原件和复制件的出租权，但事实上《著作权法》当时并未作修改。但是，正如本文上篇解读出租权定义时所述，由于早期我国实体市场中复制件的盗版率较高，很少会有人愿意花钱租来载有表演的录音制品（如音乐CD）欣赏。在网络兴起之后，实体盗版市场的规模迅速下降，以至于几乎消失，录音制品的商业出租市场早已不复存在。如果连出租行为都不见踪影，也就是出租权规制的行为都消失了，未为表演者规定出租权又有什么关系呢？因此，此次修改《著作权法》为表演者规定出租权的意义仅在于使我国《著作权法》与国际条约相符，并无多少现实价值。

还需要指出的是，《世界知识产权组织表演与录音制品条约》仅要求缔约方为表演者规定针对以录音制品录制的表演的原件和复制件的出租权，并未要求为表演者规定以视听录制品录制的表演的原件和复制件（如哑剧表演录像的DVD）的出租权。作出该要求的是《视听表演北京条约》。该条约第9条（出租权）第1款规定“表演者应享有授权按缔约各方国内法中的规定将其以视听录制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权，即使该原件或复制品已由表演者发行或经表演者授权发行。”第2款规定：“除非商业性出租已导致此种录制品的广泛复制，从而严重损害表演者的专有复制权，否则缔约方被免除第1款规定的义务。”与《世界知识产权组织表演与录音制品条约》对出租权的要求相比，《视听表演北京条约》对出租权的要求与之存在显著不同——只要商业性出租并没有导致表演的视听录制品被广泛复制，从而严重损害了表演者的复制权，缔约方就无须为表演者规定针对以视听制品录制的表演的原件和复制件的出租权。如前所述，我国连商业出租市场都没有了，怎么可能会因为商业出租而导致表演的视听录制品被广泛复制呢？因此，《著作权法》不为表演者规定针对以视听录制品录制的表演的原件和复制件的出租权，并不会违反《视听表演北京条约》。修改后的《著作权法》为表演者规定的出租权并未区分表演的录音制品与视听录制品。如果立法者意识到了我国并无根据《视听表演北京条约》为表演者规定出租权的义务，则修改后《著作权法》为表演者规定的出租权涵盖表演的视听录制品原件或复制件的出租，是立法者的主动选择，并不是为了与条约相符。当然，由于商业出租行为在我国已近消失，无论是否为表演者规定出租权，也无论出租权的范围如何，在现实中都不会有什么影响。

（二）职务表演及权利归属

此次《著作权法》修改对表演者权的规定作出的最大变动，是增加了职务表演的规定。修改后的《著作权法》40条第1款规定：“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。”第2款规定：“职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。”

增加职务表演条款要解决的主要问题，应当是长期以来将“演出单位”规定为表演者而造成的混乱。《著作权法实施条例》将“表演者”定义为“演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”[25]。将“演出单位”规定为表演者，在世界范围内是极为罕见的。涉及表演者的国际条约通常均将“表演者”定义为能够从事表演活动的“人员”（person）。《罗马公约》将“表演者”定义为“指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员”。[26]《世界知识产权组织表演与录音制品条约》和《视听表演北京条约》均将表演者定义为“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员”。[27]其中，“人员”当然是指自然人，不可能指单位。这其中的道理是非常清楚明了的：“演出单位”不可能通过自己的声音、表情和动作进行表演，只能组织演员进行表演。因此将“演出单位”规定为表演者不是合逻辑的。

与此同时，这样的规定还将在实务中导致某些情况下的“演出单位”作为表演者独享表演者权的复杂问题。大型演出几乎都是依靠“演出单位”（如交响乐团、芭蕾舞团等）组织演员进行表演，此时如果认定“演出单位”就是表演者，则演员们连最基本的表明表演者身份的权利都不能享有。这就如同在视法人为作者的情况下，实际的创作者也不能享有署名权。这对被“演出单位”组织起来进行表演的演员显然是不公平的。

为什么2001年修订的《著作权法实施条例》要将“演出单位”也规定为表演者呢？这可能是为了解决计划经济时代遗留的体制问题。当时有大量国有性质的演出团体，对于这些演员们为了完成单位安排的演出任务（完成其本职工作）所进行的表演，立法者可能认为如果将由此产生的表演者权全部归于个人所有，对演出团体是不公平的。同时，虽然演出单位和作为其工作人员的演员可以通过合同约定表演者权的归属或由演员许可单位使用，但在当时演出团体法律意识普遍不强的情况下，难以保障演出团体的利益。这可能是2001年将“演出单位”规定为表演者的主要原因。

今天的情况显然与20年前不可同日而语，演出团体基本已实现了市场化，而且法律意识也有很大提高。此时再保留将“演出单位”定为表演者的规定显得不合时宜。此次增加职务表演的规定，是以较为合理的方式解决了“演出单位”与其聘用的表演者之间利益平衡的问题。这样一来，就没有必要再将“演出单位”规定为表演者。这一点也可从对现行《著作权法》37条的技术性调整中得到印证。该条规定：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬……”修改后的《著作权法》38条将其改为：“使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬……”也就是删除了“表演者”之后的“（演员、演出单位）”，这说明与增加职务表演的规定相配合，表演者必定仅指演员，不再包括“演出单位”。这也预示着2021年将修订的《著作权法实施条例》也会从“表演者”的定义中删除“演出单位”。

根据修改后的《著作权法》40条（职务表演）第1款，演员（表演者）为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，表演者保留表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，对表演者权中的其他权利实行“约定优先，无约定或约定不明时归演出单位”的规则。这就有效地保障了演出单位的利益。因为通常情况下，演出单位不太可能与本单位的表演者约定表演者权中的财产权利归属于表演者个人享有。

如果确定出现了这样的约定，此时应适用修改后的《著作权法》40条第2款的规定，即演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。然而，何谓“业务范围内使用”，仍然需要《著作权法实施条例》或者司法解释予以明确。例如，演出团体组织其演员在剧场进行演出，如果双方约定表演者权中的财产权利归属于演员享有。那么演出团体在未征得演员同意的情况下，许可电视台进行现场直播，或者许可视频网站录制后提供录像的点播，是否属于“在其业务范围内使用”？如果回答是否定的，那么“演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演”似乎也没有什么意义。因为上述使用方式正是目前对表演（包括未录制的表演和已录制的表演）进行利用最为常见的方式。但如果上述问题的回答是肯定的，同时允许演出单位发放专有许可，那么将表演者权中的财产权利约定为由表演者个人享有似乎也没有什么意义。因为这意味着表演者将无法凭借其表演者权，阻止最为常见的对表演进行利用的行为。因此，对于“演出单位在其业务范围内使用”需要进行明确界定。允许演出单位对现场表演或已录制的表演向他人发放非专有使用许可，可能是较为合理的解释。

（三）录音制作者对传播录音制品的获酬权

修改后的《著作权法》45条为录音制品者规定了传播录音制品的获酬权，该条内容为：“将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。”

要理解该条的内容，首先须要了解其立法背景。现行《著作权法》42条为录音制作者规定的权利中，只有复制权、发行权、出租权和信息网络传播权（交互式网络传播权）四项专有权利，既不包括表演权（机械表演权），也不包括广播权。这就意味着当超市播放一张音乐CD时，虽然须获得音乐作品著作权人的许可并支付许可费，但无须获得录音制作者的许可，也无须付费。同样，当广播电台、电视台播放音乐CD时，虽然须向音乐著作权人支付法定许可费，但既无须获得录音制作者许可，也无须向其付费。为商业目的制作的录音制品当然主要是指音乐作品的录音制品，由于目前我国实体音乐市场已大为萎缩，[28]因此与制作、发行和出租录音制品有关的复制权、发行权和出租权对录音制作者而言重要性大大下降。录音制品制作者能从录音制品中获得的收入主要来源于对信息网络传播权的许可。单一的收入渠道使录音制作者（主要为唱片公司）遇到了不小的危机。为了适当拓宽录音制作者的收入渠道，使其能够从其制作的录音制品中获得更多的收入，以鼓励他们制作出更多和更好的录音制品，本次《著作权法》修改时，参考目前多数国家的立法，为录音制作者规定了传播获酬权。

需要指出的是，有一种观点认为，修改后的《著作权法》为录音制作者新增加的传播获酬权属于法定许可。这种观点是不能成立的。法定许可是对专有权利的限制，以法律已规定专有权利为基本前提。本文上篇所提及的“播放已发表作品的法定许可”，就是以作品著作权中包括作为专有权利的广播权为前提。在对专有权利设定法定许可的情况下，符合条件的利用者可以不经许可而以法律规定的方式利用作品或其他受著作权法保护的客体。换言之，此时专有许可限制了专有权利的禁止效力，所以才被称为是权利限制。而此次规定的传播录音制品获酬权，并未针对任何专有权利。《著作权法》并没有为录音制作者规定作为专有权利的广播权（非交互式传播权）和表演权等传播权，录音制作者唯一享有的传播权就是信息网络传播权，因此该项获酬权自然也谈不上是对专有权利的限制。可见，新增加的第45条在性质上并不属于法定许可，而是单纯的获酬权。

根据修改后的《著作权法》45条的规定，在两种利用录音制品的情况下，应当向录音制作者支付报酬。第一种情况是“将录音制品用于有线或者无线公开传播”。这里的“有线或者无线公开传播”是指通过无线电广播、有线电缆传播或“网播”等非交互式技术传输手段，将录音制品传送至不在传播发生地的公众，供其欣赏的行为。本文之所以将解释为非交互式传播，是因为对录音制品的交互式传播，《著作权法》已经规定了相应的专有权利——信息网络传播权。[29]获酬权是专有权利的权能，因此如果他人希望对录音制品进行交互式传播，如提供体现录音制品的数字文件的下载，当然应当经过录制者许可并支付许可费，此时并无适用修改后《著作权法》45条的余地。

本文之所以将“有线或者无线公开传播”解释为向不在传播发生地的公众进行的传播，是因为在我国参加的国际条约及《著作权法》中，凡是以“有线或者无线”作为限定的传播，都是指将受著作权法保护的客体向不在传播发生地的公众进行的传播，无一例外。例如，《著作权法》对广播权的定义是“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品……”，[30]该条中的“以有线或者无线方式公开传播”当然是指以无线电广播、有线电缆传播或“网播”等方式将作品传送至不在传播发生地的公众（参见本文上篇中“广播权定义的修改”部分）；《著作权法》对信息网络传播权的定义是“以有线或者无线方式向公众提供……”，这当然是指通过互联网等各种通讯网络将作品向不在传播发生地的公众进行传播；[31]《著作权法》为广播组织规定的转播权规制的行为是“将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播”，该行为也当然是指通过无线电波、有线电缆或互联网等将广播电台、电视机正在播放的广播电视向不在转播发生地的公众进行同步传播。因此，传播录音制品获酬权条款中的“有线或者无线公开传播”也具有相同的含义，即向不在传播发生地的公众进行的传播。

第二种须向录制者支付报酬的利用录音制品的情形，是“通过传送声音的技术设备向公众公开播送”。它既包括超市、餐厅使用CD机等设备直接播放录音制品的行为，也包括酒吧等打开收音机、电视机，接收广播电台、电视台正在播出的播放录音制品的节目（如播放音乐演唱会的录音），并通过收音机、电视机及与之相连的扬声器播放的行为。当然，无论是对于第一种情形还是第二种情形，要求录音制品的使用者自行找到录音制作者直接付酬是不现实的，只有成立相应的集体管理组织，统一收取报酬并进行分配才是可行的。

需要指出的是，修改后的《著作权法》45条中使用的“公开传播”和“向公众公开传送”的用语是不恰当的，可以说在用法上正好颠倒。由于该问题涉及传播权的体系以及对国际条约中相关术语的理解，较为复杂，笔者另有专文讨论，此处不再赘述。

（四）广播组织的转播权和信息网络传播权

修改后的《著作权法》47条将广播电台、电视台有权禁止的第1项行为由现行《著作权法》中的“其播放的广播、电视转播”改为“将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播”。其增加的“以有线或者无线方式”具有重要意义，因为它明确了广播电台、电视台（广播组织）的转播权可以规制以任何技术手段，包括通过互联网对其播放的广播电视向公众进行的同步播放，是本次《著作权法》修改所取得的另一大成就。

现行《著作权法》虽然也为广播组织规定了转播权，但当时立法的直接目的是使《著作权法》符合TRIPS协定的要求，以便为我国加入世界贸易组织做好法律上的准备，而TRIPS协定14条第3款为广播组织规定的转播权仅能规制“以无线方式转播”。因此，2001年《著作权法修改草案》将广播组织享有权利的范围限于禁止他人未经许可“将其播放的广播、电视以无线方式重播”，后因当时的国家广播电影电视总局提出应根据有线电视快速发展的现状增加规定有线方式的播放权，并建议将“重播”改为“转播”，[32]《著作权法》将该款用语改为禁止未经许可“将其播放的广播、电视转播”。从该立法过程看，立法者给广播组织规定转播权是为了在符合国际条约要求的基础上，适应有线电视的发展，适当扩大转播权的规范范围，[33]而不是为了规定技术中立的转播权。同时，由于国内主流观点认为现行《著作权法》为著作权人规定的广播权中“以有线方式”转播的权利并不能规制互联网转播，该行为只受到“兜底权利”的规制。[34]根据著作权法对邻接权的保护水平通常不会超越著作权的基本原理，广播组织权中的转播权也很难被解释为涵盖互联网。这就导致通过互联网转播广播电视的行为，难以受到广播组织权中转播权的规制。如在“嘉兴华数电视通信有限公司诉中国电信股份有限公司嘉兴分公司侵害广播组织权纠纷案”中，法院认为“广播组织对有线转播的禁止权……不应延伸至……对网络传播享有的权利。……广播组织不能控制互联网领域的传播。”[35]在“广州网易计算机系统有限公司与央视国际网络有限公司侵害录音录像制作者权、广播组织权纠纷上诉案”中，法院也认为“《著作权法》中广播组织的‘转播权’控制的是以有线方式和无线方式进行的转播行为，并未包括通过互联网进行的转播行为”。[36]北京市高级人民法院颁布的《侵害著作权案件审理指南》第6.5条（广播组织的转播权）也指出：“广播组织享有的转播权可以控制以有线和无线方式进行的转播，但是不能控制通过互联网进行的转播。”

现行《著作权法》对广播组织转播权的规定，显然已经过时。它不符合技术中立原则，而且已远不能适应技术的发展和保护广播组织正当利益的需要。无论是通过无线电波、有线电缆还是通过互联网进行转播，其行为的特征、目的和后果都是相同的，即都是为了将其他电台、电视台所播出节目的受众吸引过来，通过接受该节目信号后同步传播，导致其他电台、电视台的受众被分流。唯一的区别只是实施该行为的技术手段，而其不应当成为对行为进行定性的标准。目前，对耗费巨资购买了重大赛事或活动现场直播权的电视台而言，其面临的最大威胁就是通过互联网转播其现场直播，广播组织的转播权理应对此进行规制。

此次《著作权法》修改，在广播组织转播权条款中的“转播”之前加入了“以有线或者无线方式”的用语，与信息网络传播权定义中的“以有线或者无线方式”用语完全相同。采用这一术语就是为了明确对转播权的规定采用了技术中立的立法，可以涵盖包括互联网传送在内的任何技术手段对广播组织播放的广播电视进行同步传播（交非交式传播）。在修改后的《著作权法》实施后，未经许可通过互联网转播广播电台、电视台播放的广播电视（如新年音乐会、体育赛事等现场直播），将构成对广播组织权中转播权的侵犯。

需要指出的是，修改后的广播组织的转播权不能规制交互式传播。这是因为“转播”必然是同步播放。《罗马公约》第3条第5款规定：“‘转播’是指一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播。”在转播的情况下，受众只能按照初始传播者单方决定的时间欣赏被转播的广播电视，转播并没有改变受众只能在初始传播者决定的时间被动接受的情况。对广播组织所播放广播电视的交互式传播，即录制后上传至服务器供公众在线点播或下载的行为，没有落入广播组织转播权的规制范围，而是属于广播组织信息网络传播权的规制范围。

与此同时，修改后的《著作权法》为广播组织增加了信息网络传播权，其条款内容为“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：……（三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播”。[37]该项权利与广播组织禁止“将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播”的权利不同，为交互式传播权。该项权利规制的行为，是将广播组织播出的广播电视（节目）的录制品上传至向公众开放的服务器中，供公众在线点播或下载，也就是使公众在其选定的时间和地点获得。

在本次《著作权法》修改过程中，是否为广播组织规定信息网络传播权是争论最为激烈的问题，其核心在于广播组织权的客体究竟是载有节目的信号，还是节目本身。信号是指“传输声音、图像或其他信息的电波”，[38]是不可能被固定的。广播组织播放广播电视当然需要借助信号，对广播电视的录制，固定的是节目，而不是载有节目的信号。而信息网络传播权所规制的行为，如上文所述，是将广播电视的录制品上传至网络中传播的行为，利用的是节目，而不是载有节目的信号。因此，为广播组织规定信息网络传播权，意味着立法者不承认广播组织权的客体是载有节目的信号，而认为其客体是节目本身。这就意味着广播组织只要播放了节目，即使该节目是他人创作的作品或制作的录制品，甚至在该作品或录制品已超过著作权或录制者权保护期的情况下，都可以凭借广播组织权中的信息网络传播权，阻止他人录制后上传至网络传播。

在《著作权法（修正案）》公开征求意见时，笔者则撰文指出，为广播组组织规定信息网络传播权将导致严重的正当性问题，[39]此处不再赘述。对于如何抑制为广播组织规定信息网络传播权而造成的负面影响，笔者将另行撰文论述。

六、权利的保护

本次《著作权法》修改是在党中央、国务院作出了强化知识产权保护决策部署，以及中美两国达成《中华人民共和国和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经济贸易协议》）的背景下进行的。修改后的《著作权法》在权利保护部分，针对权利人维权“举证难”“赔偿低”等问题作出了相应的新规定，同时延长了摄影作品的保护期。

（一）权利归属与权利存在的推定

现行《著作权法》11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。”修改后的《著作权法》12条第1款规定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。”两相比较，“且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外”，即“权利存在推定”是新增加的内容。

之所以增加该规定，是为了履行《中美经济贸易协议》的要求。该协议第1.29条（著作权和相关权的执行）第1款规定：“在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中，双方应：（一）规定如下的法律推定：如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人，就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人，而且著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中；（二）在符合第一项推定且被诉侵权人没有提交反驳证据的情况下，免除出于确立著作权或相关权的所有权、许可或侵权的目的，提交著作权或相关权的转让协议或其他文书的要求。”

根据《中美经济贸易协议》的规定，“署名”具有推定权利人和权利存在的效力，意在减轻权利人在诉讼中的举证责任。严格地说，修改后的《著作权法》并没有规定署名具有推定权利人的效力，仅仅规定在作品上署名者为作者。但作者可以将自己的著作财产权转让给他人，从而丧失著作财产权人的法律地位。但是，由于《著作权法》对上述条款的修改就是为了实施《中美经济贸易协议》，在解释上也应当认为其包含了署名具有推定作品权利人，而不仅仅是推定作者身份的效力。这样一来，当已转让了著作财产权，但在作品上署名的自然人起诉他人未经许可以复制、发行和交互式传播等方式利用其作品构成侵权时，法院应当根据署名推定其为作者和著作财产权人。当然，被诉侵权人可以举证证明原告之前已转让了自己的著作财产权，因此无权主张损害赔偿。

本文认为，规定以署名推定作者、作品上存在权利以及权利归属，并没有实质性地改变目前民事司法保护的现状，但是对刑事司法保护可能产生较大影响。由于《中美经济贸易协议》第1.29条第1款明确要求在“在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中”都实行以署名推定权利存在和权利人的规则，这很可能意味着在日后涉及“侵犯著作权罪”（《刑法》217条）和“销售侵权复制品罪”（《刑法》218条）的刑事调查和起诉过程中，公安机关和检察机关可以根据作品上的署名推定权利存在和权利人的身份。如果是刑事自诉案件，则权利人的举证责任将大大减轻。

此外，司法实践中长期以来有关版权标志©后的名称是否应被认定为署名，能否根据修改后的《著作权法》12条第1款推定权利存在及权利归属的问题，并没有被此次修法所解决。同时，修改后的《著作权法》12条第3款还规定，对于“与著作权有关的权利参照适用”该条第1款有关以署名推定作品的作者和权利存在的规定。对此款的不当理解和适用将可能带来出乎超立法者意料之外的负面影响。由于该问题较为复杂，限于本文的篇幅，此处不再展开，笔者将另行撰文详述。

（二）诉讼中的举证责任

修改后的《著作权法》新增加了一条有关举证责任的规定，即59条第2款。该款的内容是：“在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。”

对该条规定，首先需要指出的是，它并非要求“举证责任倒置”。“举证责任倒置”是指原本由一方承担的举证责任改由另一方承担。例如，2020年修改的《专利法》66条第1款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”该条规定的才是“举证责任倒置”，因为按照“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，理应先由专利权人举证证明被诉侵权人未经许可使用自己的专利方法制造新产品，然后再由被诉侵权人举反证反驳，证明自己使用的并非是专利方法。但是考虑到除非采用工业间谍等非常规手段，专利权人不太可能取得被诉侵权人使用其专利方法的直接证据，因此对于新产品的制造方法，免除专利权人举证证明对方使用专利方法的责任，而直接由被诉侵权人证明自己制造相同新产品时，使用的是不同于专利方法的其他方法。

修改后的《著作权法》59条第2款则并没有改变“谁主张、谁举证”的基本规则。该条并没有免除权利人对于被诉侵权人实施侵权行为的举证责任。权利人还是应当首先举证证明被诉侵权人实施了受专有权利规制的行为，然后再由被诉侵权人举证证明其没有实施受原告享有的专有权利规制的行为，或者其已经取得了许可，或者其行为有不构成侵权的其他正当理由。这并不是“举证责任倒置”，而且在民事诉讼中也一直采用相同的规则。无论有没有该条规定，法院都会这样去分配举证责任。

既然如此，《著作权法》规定该条还有什么意义呢？本文认为，这还是为了履行《中美经济贸易协议》。该协议第1.29条（著作权和相关权的执行）规定“一、在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中，双方应：……（三）规定被诉侵权人承担提供证据的责任或举证责任（在各自法律体系下使用适当的用词），证明其对受著作权或相关权保护的作品的使用是经过授权的，包括被诉侵权人声称已经从权利人获得使用作品的准许的情况，例如许可。”

本文认为，《中美经济贸易协议》的上述要求，对我国目前民事司法保护的状况并没有影响。其原因如上文所述，当权利人在民事诉讼中已初步证明被诉侵权人未经许可实施了受其专有权利规制的行为之后，本来就应当由被诉侵权人举证证明其没有实施被诉行为，或者已经取得了相关许可，或者存在免责事由。但《中美经济贸易协议》对著作权的刑事司法保护将产生重大影响。以往在涉及著作权犯罪的刑事案件中，对于如何认定犯罪嫌疑人未经许可实施涉嫌犯罪的侵权行为，在理论和实践中都存在巨大争议，这也是侵犯著作权罪自诉案件数量很少的原因之一。而上文引述的《中美经济贸易协议》第1.29条第1款则明确要求在“在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中”，被诉侵权人（当然包括刑事诉讼中的犯罪嫌疑人）都应“承担提供证据的责任或举证责任”，证明其被诉侵权行为已经过授权。这就意味着在刑事诉讼中刑事自诉人和公诉机关履行其证明责任的难度降低了。例如，某一大量提供中外电影下载的网站涉嫌实施犯罪行为，在刑事诉讼过程中，检察机关无须找到所有涉案中外电影的权利人并一一询问其是否曾给予该网站提供电影下载的许可。在本次《著作权法》修改完成之前不久，最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》2条第2款规定：“在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的‘未经著作权人许可’‘未经录音制作者许可’……”。[40]该条司法解释所将产生的影响将更为深远。

（三）摄影作品保护期的修改

现行《著作权法》21条第3款规定：“……摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。”本次《著作权法》修改时，将该条中的“摄影作品”删除。[41]这就意味着对摄影作品不再适用特殊的保护期，而与其他作品采用相同的保护期。如果摄影作品为自然人的作品，则保护期应当是作者有生之年加50年。[42]

此项修改的主要原因，应当是使《著作权法》对摄影作品保护期的规定符合国际条约的要求。《伯尔尼公约》第7条第4款仅要求成员国对摄影作品提供作品完成后25年的保护。因此现行《著作权法》对摄影作品规定的保护期完全符合《伯尔尼公约》的要求。但是，1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》9条规定：“对于摄影作品，缔约各方不得适用《伯尔尼公约》第7条第4款的规定。”虽然该条对于摄影作品的最低保护期限究竟为多长时间没有作出明确规定，但根据世界知识产权组织讨论该条时的相关文件以及条约缔结后的相关解释，当摄影作品为自然人的作品时，《世界知识产权组织版权条约》要求缔约方提供作者有生之年加50年的保护，也就是要求适用《伯尔尼公约》第7条第1款的规定。[43]

我国于2006年底决定加入《世界知识产权组织版权条约》。2007年6月9日，该条约对我国生效。为了使我国《著作权法》对摄影作品保护期的规定符合该条约的要求，我国本应在当时就修改《著作权法》，延长摄影作品的保护期。但当时这一问题并未引起重视，也有可能是由于《世界知识产权组织版权条约》并没有明确规定对摄影作品的最低保护期限，立法者误认为缔约方只要对摄影作品规定的保护期超过《伯尔尼公约》第7条第4款要求的自创作完成之时的25年，就满足了《世界知识产权组织版权条约》的要求。而自摄影作品发表之日起算的50年，显然长于自摄影作品创作之日起算的25年。因此立法者有可能误认为现行《著作权法》对摄影作品的保护期符合《世界知识产权组织版权条约》的规定。

此次《著作权法》修改，使我国对摄影作品规定的保护期达到了《世界知识产权组织版权条约》的要求，这当然值得赞许。但问题在于，修改后的《著作权法》还规定了适用新保护期的条件。其第65条规定：“摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期在2021年6月1日前已经届满，但依据本法第二十三条第一款的规定仍在保护期内的，不再保护。”对于该条规定的效果，试举一例说明。我国某摄影师于1960年在我国以出版作品集的方式发表了其摄影作品，其于2000年去世。其摄影作品在修改后的《著作权法》于2021年6月1日生效后，能否享受作者有生之年加50年的保护呢？回答是否定的，因为该摄影作品的保护期已于2010年12月31日届满（首次发表后第50年的12月31日），也就是“保护期在2021年6月1日前已经届满”，因此在修改后的《著作权法》生效后不能再受保护。

本文认为，将该规定适用于以《世界知识产权组织版权条约》其他缔约方为起源国的摄影作品，将导致我国规定与该条约不一致。本文将上例中的摄影作品的起源国改为该条约的其他缔约方进行说明。假设A国著作权法规定的摄影作品的保护期一直是作者有生之年加50年，且该国是第一批批准《世界知识产权组织版权条约》的国家，该条约于2002年3月6日生效时，也对该国生效。[44]A国某摄影师于1960年在A国以出版作品集的方式发表了摄影作品，于2000年去世。在2021年6月1日修改后的我国《著作权法》生效后，该摄影作品能否在我国享受作者有生之年加50年的保护呢？

《世界知识产权组织版权条约》第13条（适用的时限）规定：“缔约各方应将《伯尔尼公约》第18条的规定适用于本条约所规定的一切保护。”而《伯尔尼公约》第18条第1款规定“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期满而在其起源国进入公有领域的作品”；第2款规定“但是，如果作品因原来规定的保护期已满而在被要求给予保护的国家已进入公有领域，则该作品不再重新受保护”。上述A国国民的摄影作品以A国为起源国，以我国为“要求给予保护的国家”。在2007年6月9日《世界知识产权组织版权条约》对我国生效之时，该摄影作品在其起源国A国的保护期尚未届满（未超过作者有生之年加50年），在“要求给予保护的国家”，即我国，其保护期也未届满（未超过首次发表后50年），因此我国应当根据该条约的要求保护该摄影作品，给予其作者有生之年加50年的保护，直至2050年12月31日。

但是，根据修改后的《著作权法》65条的规定，该摄影作品的保护期于2010年12月31日（首次发表后第50年的12月31日）终止，即其保护期在2021年6月1日前已经届满。虽然在2021年6月1日修改后的《著作权法》施行时，距作者去世（2010年）尚未超过50年，该摄影作品也不能在我国受到保护。这与我国根据《世界知识产权组织版权条约》承担的义务明显不符。如果《民法通则》未被废止，则至少在理论上，法院还可以根据《民法通则》142条第2款的规定——“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定……”，在修改后的《著作权法》实施后，直接适用《世界知识产权组织版权条约》9条和第13条，对源于《世界知识产权组织版权条约》其他缔约方的摄影作品提供作者有生之年加50年的保护。即以“超国民待遇”为代价，避免我国违反国际条约。但《民法通则》已于2021年1月1日随着《民法典》的施行被废止，[45]且其142条没有被吸收进《民法典》。因此，修改后的《著作权法》施行之后，对于摄影作品保护期的规定而言，与国际条约不一致。除了再次修改《著作权法》之外，别无它途。[46]

在权利保护部分，本次《著作权法》修改的另一处重要内容是规定了惩罚性赔偿，[47]提高法定赔偿金上限至500万元，并规定了法定赔偿金的下限500元。[48]如果说对于在何种情况下适用、如何适用惩罚性赔偿和法定赔偿金上限的问题，因修改后的《商标法》中已有相同规定，[49]以商标法的司法实践为参考即可；那么规定法定赔偿的下限则是《著作权法》第三次修改时首次出现的，其引发的问题值得深入探讨。限于篇幅，本文不再进行展开，笔者将另行撰文予以讨论。

【注释】

作者简介：王迁，华东政法大学教授

基金项目：本文为国家社会科学基金重大项目《媒体融合中的版权理论与运用研究》（项目批准号19ZDA330）以及教育部人文社会科学研究规划基金项目“网络游戏产业良性发展的版权保障研究”（编号19YJA8200040）的阶段性成果。

[1]《视听表演北京条约》第12条（权利的转让）规定：“（1）缔约方可以在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约第7条至第11条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。……”

[2]2020年4月公开征求意见的《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》第15条规定：“视听作品的著作权由组织制作并承担责任的视听作品制作者享有……。”2020年8月公开征求意见的《中华人民共和国著作权法修正案（草案）（二次审议稿）》第17条规定：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由组织制作并承担责任的制片者享有……。”其中“制片者”和“制作者”的法律地位都源于“组织制作并承担责任”。虽然制片者在修改后的《著作权法》中未被保留，但也可从中看出立法者的意图。

[3]《著作权法》（2020年修正）第14条。

[4]参见广东省深圳市南山区人民法院民事判决书（2006）深南法知初字第10号；广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2009）深中法民三终字第86号。

[5]参见王迁：《对〈著作权法修正案（草案）（二次审议稿）〉的四点意见》，载《知识产权》2020年第9期，第31-46页。

[6]参见2020年4月26日司法部党组书记、副部长袁曙宏在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉的说明》；2020年8月8日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议，全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉修改情况的汇报》；2020年11月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议，全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉审议结果的报告》；2020年11月11日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议，全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定（草案）〉修改意见的报告》。

[7]在2020年8月第二次审议稿公开征求意见后，在一次研讨会上，笔者听到了与会者发表的这一观点。

[8]参见《著作权法》（2010年修正）第14条第1款。

[9]同注释[8]。

[10]参见《著作权法》（2010年修正）第14条第2款。

[11]《著作权法实施条例》第9条。

[12]《著作权法》（2020年修正）第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”

[13]参见《民法典》第425条、第446条。

[14]参见《著作权法实施条例》第24条。

[15]See 17 USC 101“transfer of copyright ownership”.

[16]《著作权法》（2020年修正）第18条第1款。

[17]同注释[16]。

[18]《著作权法》（2020年修正）第18条第2款。

[19]《地方志工作条例》第15条

[20]参见《民法典》第170条。

[21]《著作权法》（2020年修正）第18条第2款第2项。

[22]参见再审申请人中国唱片集团有限公司与被申请人吕某侵害著作权纠纷案，北京市高级人民法院民事裁定书（2017）京再民31号。

[23]《与贸易有关的知识产权协定》第14条第4款。

[24]参见《全国人民代表大会常务委员会关于加入〈世界知识产权组织版权条约〉的决定》，2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过。

[25]《著作权法实施条例》第5条第6项。

[26]《罗马公约》第3条第（a）款。

[27]《世界知识产权组织表演与录音制品条约》和《视听表演北京条约》第2条（a）款。两条约对“表演者”的定义是相同的，但中文文本并不一致，这是翻译不同导致的。其中前者误将“民间文学艺术表达”翻译成“民间文学艺术作品”。

[28]2015年我国实体唱片销售收入为5.59亿元，而数字音乐销售收入为498亿元，后者为前者的89倍。参见中国音像与数字出版协会音乐产业促进工作委员会：《2016中国音乐产业发展报告》，载音乐财经网2017年12月31日，http://www.chinambn.com/show-3949.html.

[29]《著作权法》（2020年修正）第44条。

[30]《著作权法》（2020年修正）第10条第1款第11项。

[31]《著作权法》（2020年修正）第10条第1款第12项。

[32]参见时任全国人大法律委员会主任王维澄2001年10月27日所作的关于修改著作权法的决定的报告，载胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2011年版，第278页。

[33]参与立法者对此指出：“根据这一报告，可以认为转播不仅指无线方式，也包括有线方式。”同注释[32]，第186页。

[34]北京市高级人民法院颁布的《侵害著作权案件审理指南》第9.25条（同步转播）指出：“网络服务提供者未经许可通过网络同步转播作品，著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。”

[35]浙江省嘉兴市南湖区人民法院民事判决书（2011）嘉南知初字第24号。

[36]广东省广州市中级人民法院民事判决书（2013）穗中法知民终字第972号。

[37]《著作权法》（2020年修正）第47条第1款第3项。

[38]《牛津高阶英汉双解词典》（第八版·大字本），商务印书馆2014年版，第1929页。A series of electrical or radio waves that carry sounds, pictures or messages, for example to a radio, television or mobile/cell phone.

[39]同注释[5]。

[40]该司法解释于2020年8月31日最高人民法院审判委员会第1811次会议、2020年8月21日最高人民检察院第十三届检察委员会第四十八次会议通过，自2020年9月14日起施行。

[41]《著作权法》（2020年修正）第23条第3款。

[42]《著作权法》（2020年修正）第23条第1款。

[43]See WIPO Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms, WIPO publication No.891(E), 2003, p.211.

[44]《世界知识产权组织版权条约》的缔约方及生效时间，载世界知识产权组织官网2020年12月1日，https://wipolex.wipo.int/en/treaties/ShowResults?start_year=ANY&end_year=ANY&search_what=C&code=ALL&treaty_id=16.

[45]参见《民法典》第1260条。

[46]对于此次《著作权法》对摄影作品保护期新规定引发的是否符合国际条约的问题，笔者已有专文论述，参见王迁：《论我国摄影作品保护期与国际条约的衔接》，载《东方法学》2020年第6期。

[47]《著作权法》（2020年修正）第54条第1款。

[48]《著作权法》（2020年修正）第54条第2款。

[49]《商标法》（2019年修正）第63条第1款、第3款。