一、问题的提出

任何争议的白热化，都是其中利益增值和分配分歧的结果。随着移动互联网时代的到来，网络游戏直播、短视频等新兴商业模式开始勃兴，产生了新的传播环节和独立的著作权市场，也重塑了内容产业与互联网产业。[1]一方面，原本仅起到宣传推广作用的短视频，在自媒体和互联网平台的合力下，迅速成为有独立性和规模化用户群体的专门市场；[2]另一方面，短视频这一独立市场并无成熟合规的收益分配模式，甚至存在部分短视频的内容创作是建立于侵权盗版的基础上，原作品著作权人未能从新市场中获得合理收益，[3]由此产生上述新兴衍生市场与原作品市场的利益分配争议。[4]从著作权法的视域出发，“短视频搬运”带来的争议主要表现在三个方面：第一，所谓“搬运”是指将短视频与其他类别作品通过技术手段加以拼贴，导致不同类型作品的结合带来了新旧作品权利归属上的争议。例如，在制作的短视频中加入录音制品、美术作品或其他作品类型。[5]第二，所谓“搬运”是指将长视频剪切成内容不变而时长有别的短视频，由此带来适当引用与侵权使用认定的合法性判断争议。例如将网络游戏或视听作品画面切割成片段在互联网中传播。[6]第三，所谓“搬运”是指在原视频的基础上进行短视频二次创作，因此出现新旧作品权利归属的争议。例如，通过短视频解说等方式将原作品精彩片段集中展现，或帮助网络用户快速了解原作品内容。[7]在社交网络全面视频化的今天，上述行为的普及以及短视频价值的迅速提升，使得其中隐藏的著作权争议全面爆发，亟需法律的界定和回应。

上述涉及视频搬运的短视频制作和传播，在其中的争议焦点由最初的客体可版权性转向行为认定后，著作权法上的核心问题已聚焦于如何认定混编式短视频（mashup videos）中以不同形式使用他人作品的合法性问题。部分短视频内容的制作者认为，自己的行为属于非营利性的个人使用，而且短视频中所涉他人作品的比例不可能太大，因此直观地认为此类行为不涉嫌侵权。部分人民法院也认为，短视频难以从海量视频内容中被发现，所以网络服务提供者也不应承担更高的注意义务。[8]由于创作者早已能够不经任何被著作权人控制的渠道，直接通过网络获取作品，这种合法性上的不同认知，在全球范围内皆已导致围绕短视频混编（remix）行为生成的著作权市场无法构建各方认同的收益分配规则。[9]

网络用户一系列的“视频搬运”行为之所以在合法性认定上存在分歧，主要原因除了适当引用、转换性使用等规则在适用时的认定标准缺乏稳定性之外，还在于这种行为长期以来被视为“用户创造内容”（user-generated content），即网络用户以非营利性目的在线创作和传播内容。[10]这一概念除了突出创作方式是网络用户自行将互联网上的素材加以拼贴组合之外，更重要的是网络用户的创作及其对原作品的使用都一直被视为是“非职业性”的（nonprofessional）。[11]同时，也早有学者极力呼吁将这种非职业性的混编行为认定为著作权的例外。[12]此类非职业性使用不应受著作权法规制的理念，是自社交网络服务普及以来即根深蒂固地被当作诸多互联网治理的认知前提。然而，该理念是否仍然真实反映现今社交网络平台及其商业模式的实际，短视频的创作和传播是否仍然维持非职业性的认知，值得在重新检视网络用户创作目的与社交网络平台商业模式的前提下进行反思。

鉴于此，为了解决鼓励互联网释放创作能量与作品著作权保护之间的紧张关系，有必要从以下三个方面来探索著作权法如何回应现今的短视频创作与传播争议：首先，对比“用户创造内容”的核心内涵与当今网络用户创作和传播行为的新特点，重新认定上述创作和传播行为的商业价值；其次，从著作权法角度对其中具有直接或间接营利目的的行为进行重新定位，排除合法性争议中对主体和行为性质的错误认知；最后，在充分保障移动互联网传播效率优势的基础上，探索社群化创作和传播模式的权利变动规则，以寻求原作品市场与新兴短视频市场相关主体都接受的良性收益分配。

二、“用户创造内容”与“职业创造内容”的产业形态转型争议

有研究指出，对于社交网络中自媒体短视频的法律判断，都建立在网络用户以经济收益之外的目的来创作和传播的认知上，并将此概括为“用户创造内容”。[13]长期以来，网络上的真实情况也确实如此。自社交网络普及后，网络用户在互联网上“就地取材”来完成创作已成为常态。以日渐成为社交网络主流传播内容的短视频为例，大量短视频都以情景纪实、才艺表演和自我表达为主要内容，制作多由个人完成。当某一短视频受到广泛关注后，就会出现一大批模仿和戏仿的同类创作，彼此之间也都不认为自己的行为属于侵权。因此无论是在技术还是传媒领域，这一行为早已被定位于业余创作领域内，[14]其典型特征为用户在业余时间完成，而且并不以此为营利手段。[15]如果以短视频二次创作为代表的混编行为被稳定地归属于“用户创造内容”，那么其就应该属于私人使用的范畴，也就不会与著作权侵权有过多的交集。[16]

从著作权历史变革的整体看，著作权法与私人使用曾经过了一个长期“相安无事”的时代。在现代著作权法几百年的历史中，著作权交易一般发生在职业化的创作者与传播者之间。无论是印刷时代的作者与书商，还是广播时代的作者与广播组织，彼此都是职业化的版权产业主体。前者以版税收入为重要经济来源，后者以作品的传播和营销为业。相比之下，处于版权产业末端的消费者（最终用户）并不在著作权法的调整范围内。究其原因主要有以下两点。

第一，由于前网络时代作品与载体的分离存在障碍，或作品与载体分离后的体验质量降低的原由，一般消费者难以通过对作品的再利用而影响著作权市场。消费者一般需要依靠纸张、各类有形录音录像记录设备等接触和获取作品，在取得作品的载体后，也需借助使用载体来使用作品。有鉴于传播技术条件的限制，各国著作权法对待消费者的私人使用也非常宽容，在诸项著作权限制和例外中，都将私人使用行为排除在著作权控制的范畴之外。个人研究欣赏或评论说明问题而使用作品，一般被视为合理使用，发行权一次用尽则被用来保护消费者对载体的使用和处分。[17]7即使是在广播时代私人使用合法性争议最激烈的“环球电影制片公司诉索尼公司案”中，为改变观看时间而通过录像机录制电视节目仍被视为合理使用。[18]其原因仍然在于改变观看时间的私人复制没有对作品的著作权市场造成影响。

第二，由于私人使用的分散性效果，著作权人难以在合理成本内对此加以控制。对于著作权人而言，其常态化预期是传播技术带来的市场扩张能够带来经济收益的同步增长；[19]对于传播者而言，只有新著作权市场的充分保护方能为其提供传播作品的经济激励。因此，在私人使用行为处于法律的模糊地带，或者基于新传播技术刚刚产生时，著作权人仍倾向于依赖传统向最终用户主张权利。特别是在网络技术普及后，著作权人希望利用技术优势来把控作品的传播渠道，所以这种向私人行使权利的情形日趋常态化。在互联网产业发展的历史上，唱片公司即针对利用P2P软件下载音乐的最终用户发起过系列诉讼，旨在禁止私人间通过网络分享数字录音制品，并促使线下的收费模式能够移植到线上。[20]但由于私人使用作品过于分散和隐蔽，著作权人不可能知晓和控制所有私人使用的情形，因此，特别是在我国的产业实践中，私人之间的分享并没有受到来自法定权利的有效限制。

鉴于长期以来私人使用对著作权市场影响的有限性，甚至在一定程度上会对作品主要市场产生积极效应，著作权人对此更多采取了一种“容忍性使用”（tolerated use）的态度，即对于已存在的侵权行为，著作权人并不以积极的方式干预，而是默许其存在。[21]为了实现对内容的推广，著作权人甚至允许和鼓励私人通过网络传播作品的相关片段。自2007年开始，微软和暴雪公司就曾先后声明，网络用户可在有限范围内不经许可而利用其游戏视频片段进行演绎创作。[22]我国各网络平台上大量对游戏、电影和综艺等片段的剪切与传播，更是被理所当然地视为可以“自由使用”。对于著作权人而言，此类行为在多数情况下不但没有影响原作品的市场价值，反而在某些情况下成为了公众参与的公共话题，对作品商业价值的提升产生了积极效用。这种通过二次创作实现的自由表达，如今已成为互联网新兴商业模式的重要支柱，并形成了独立于传统线上与线下长视频市场的新市场领域。在短视频形成独立商业模式后，长视频与短视频形成了此消彼长的局面，两类作品之间的著作权争议因此迅速凸显。

短视频形成独立著作权市场的标志，在于其已成为了一种稳定的营利工具。与传统版权产业直接售卖作品的营利渠道以及网络版权产业在线点播的直接获利方式不同，短视频产业属于一种更为纯粹的互联网商业模式，即在免费向公众提供短视频的基础上，通过第三方支付的方式间接获取收益。互联网平台所采用的商业模式，是借助多类别主体规模化的聚集效应营利。对最终用户而言，虽然其并未直接向互联网平台付费，但通过允许平台获取其偏好和需求等信息，使平台拥有了广告商和其他商业主体所需要的信息资源，并以此从上述信息的需求者那里获取收益。[23]3从现在的社交网络看，短视频的混编更多体现出了互联网商业模式下的营利性特点。现今的短视频产业，正是采用的此种商业模式。短视频制作者或将短视频视为产品宣传、推广和营销的载体，或直接在短视频推送过程中植入广告，从产品销售方或广告商那里获取收益，网络用户并没有直接为获取和欣赏短视频付费。也正因为如此，无论是社交网络还是电商平台，都将能够迎合网络用户视频消费习惯的短视频作为重要合作对象，采取广告分账等方式来借助短视频流量优势完成变现。

由此可见，如今的社交网络已经从最早单纯的自由表达空间转为一个获利颇丰的产业化平台，而其中所谓的“用户创造内容”，就是其重要收益来源。[24]大量自媒体通过“二次创作”精心制作短视频的目的，早已突破了自由表达的范畴，应被认定为营利性的商业行为。原本用于代表“业余创作和私人使用”的“用户创造内容”，已不能解释这种“营销带货”式的短视频传播现象，并掩盖了自媒体“职业创造内容”（occupationally generated content），即通过专业化的创作获取收益的实质。事实上，最高人民法院已在相关司法解释中，将认定“针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益”视为直接获利。[25]这说明我国司法界已注意到了互联网商业模式中普遍采取的交叉支付和延迟收益，将现今以引流和推广为目标的短视频创作视为“职业创造内容”，并不存在法律解释上的障碍。既然“用户创造内容”与“职业创造内容”之间的界限难以区分，那么实践中，就不应再以自媒体属于个人还是企业，以及使用行为是否直接获利来简单判断，而是应根据商业模式的变化对短视频二次创作加以类型化，把其中承担引流和推广等功能的传播行为视为“职业创造内容”。

三、“职业创造内容”的著作权法认定

虽然二次创作已经演变为一种互联网产业的重要营利手段，但不可否认的是，实践中仍然存在海量仅涉及评论和说明的“用户创造内容”。如果一刀切式地将其全部视为“职业创造内容”，将导致普通网络用户无法利用视频技术手段来进行自由表达，并可能压缩著作权合理使用的适用空间，违背了全球著作权制度的发展趋势。[26]自20世纪90年代起，合理使用制度在域外版权产业发达的国家就有扩大适用范围的趋势。特别是美国最高法院在著名的“坎贝尔案”中确立了转换性使用后，[27]大量的混编行为被纳入了合理使用范围，同时也引起了诸多争议。有美国学者甚至提出，转换性使用在司法实践中已有替代合理使用的趋势。[28]自2007年起，我国部分法院也通过《著作权法》中的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”条款引入了转换性使用，[29]并认为转换性使用属于给原作品增加了“新的价值、意义和功能”。这与美国司法判例中对转换性使用的认定如出一辙。[30]从这种趋势看，短视频领域的“搬运、切条”等行为，多数都可归于目的转换或内容转换的范畴。例如，“五分钟看完一部电影”之类的电影解说短视频和电影剪辑账号，单纯从文义出发，可以被视为是“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，属于转换性使用中的目的转换。[31]而诸多互联网平台上的“同人作品”创作和图片、视频拼贴等，则有可能被视为是转换性使用中的内容转换。[32]换言之，社交网络领域的短视频“二次创作”，形式上似乎具备了被纳入合理使用范畴的可能。

从我国合理使用的法源出发，司法审判中应遵循源自《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的“三步检验法”，将其作为其适用标准，即先考察相关行为是否符合著作权法专门列举的特定例外情形，然后以“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法权益”来对特定情形进行再限制。[33]但转换性使用被引入后，合理使用的适用标准如何继续执行“三步检验法”，法院判决并未做出表率。转换性使用对原合理使用的突破之处，主要表现在两个方面：第一，转换性使用通过使用目的判断上的扩张来扩大合理使用的适用范围。[34]基于原来的适用理念，人民法院主要是以商业性/非商业性的区分来判断使用目的，并认为商业性使用必然会损害著作权人的合法利益。[35]但在转换性使用被引入后，人民法院对使用目的的判断就逐步摆脱了商业性认定的限定。关于使用目的的认定，已经越来越多地扩大到了“目的转换”的使用方式上，而商业性判断仅被视为是使用目的和性质的考量要素之一，也引起了诸多反思和争议。[36]第二，转换性使用对潜在市场影响的判断变得更为多元。无论是针对作品内容抑或使用目的，转换程度越大，对原作品市场价值的损害就越小。例如，戏仿作品虽然可能大量使用原作品的表达，且对原作品的市场价值产生消极影响，但人民法院认为这种戏仿类似于作品评论对作品市场的影响，不应被视为是著作权法意义上的市场损害。[37]

这种解释路径对我国借鉴转换性使用的司法裁判也产生了深刻影响。我国法院将“转换性使用”这一舶来概念的本土法源，嫁接在了现有著作权权利限制和例外情形的“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”之上，但对于转换的认定方式，各人民法院并不统一。有的人民法院将转换性使用与“不会不合理地损害原告的合法利益”放在一起使用；[38]有的人民法院则把“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”解释为“作品的艺术价值和功能发生了转换”。[39]这种解释上的差异性，事实上是借“转换”这一概念来扩大了合理使用的适用范围。一方面，将“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”升格成更为抽象的转换；另一方面，也把转换程度作为是否损害原告合法利益的判定标准，模糊了“三步检验法”的不同步骤。

由此可见，在转换性使用的认定上，无论是域外的制度发源地还是我国，在司法审判中都有片面化的现象，并由此导致转换性使用在数字环境下被过分考量为一种特定的构成要件，而丧失了对其他构成要件的合理关注。[40]使用目的和性质的转换，似乎能够替代其他的判定要件来决定合理使用的适用，[41]导致“视频搬运”这类形式上符合目的或内容转换的使用行为在合法性上产生争议。然而，“三步检验法”的正确适用方式，是在相关行为符合了“第一步”特定且特殊情形的认定后，还需进一步考察该行为是否影响原作品的正常使用，以及是否不合理地损害原作品著作权人的合法利益。因此，即使转换性使用因“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”条款在本土被合法化，也要继续以第二步和第三步来严格考量转换的程度是否达到合理使用的标准。换言之，对转换性使用是否构成合理使用的判定，需要通过考察该行为对作品正常使用及其合法利益的影响来实现。对于“视频搬运”行为来说，其合法性亦不能仅凭“搬运”是否构成目的或内容的转换来直接认定，而是严格纳入“三步检验法”，特别是适用第二步与第三步来对符合“评论作品或说明问题”的转换进行进一步考察。

“正常使用”和“不合理损害合法利益”的意义，作为《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）权威解释机构的世贸组织裁决委员会，在其报告中更多采取的是经济上的考察路径。前者要求合理使用行为不得给权利人行使法定权利所获经济利益带来消极影响，著作权市场中由法定权利所能获得的收益，应归属于著作权人所有。即使著作权例外已将使用行为从法定权利范畴内排除，该使用行为的结果也不能与权利行使所生经济利益相抵触。[42]后者代表了一定程度上的缓和，即允许该例外在合理范围内或者在有补偿机制的前提下造成权利人的收益减损。[43]对于何谓“正常”和“合理”，权威解释采取的是“经济竞争”（economic competition）标准，如果某项使用作品的行为能够在著作权市场中产生较为显著的收益，该行为就应被视为具有经济意义上的重要性，即属于正常使用。[44]这种经济分析的路径，乃是将不影响作品正常使用的行为限制在市场失灵（market failure）的范围内，即该使用行为因所涉及的交易成本或者正外部性过高而导致无法形成著作权市场的情形。[45]质言之，一旦特定作品使用行为与权利人行使权利的行为产生了经济上的竞争关系，则前者构成著作权法上对正常使用的影响。既然权威解释采取的是经济效益上的考量方式，就意味着“正常”与“合理”的范围并非一成不变的。任何使用作品的行为，在不同技术和社会条件下会产生不同的经济效益。传播技术的发展，可能带来交易成本的显著变化，使得原本无法形成有效市场的使用行为与正常使用相冲突。[46]因此，对于“视频搬运”行为来说，其是否属于转换性使用，须坚持从其是否与正常使用行为构成经济上的竞争关系来加以判断。[47]如今各类社交网络等平台与短视频制作者之间的关系，已经发生了深刻变化。之所以短视频制作应被视为职业创造内容，就是因为短视频已经成为相关平台间接获取经济收益的重要手段，短视频已经在移动互联网时代形成了独立的著作权市场。在此基础上，那种将长视频切割成短视频的“直接搬运”，阻碍了长视频著作权人通过复制、广播或信息网络传播等权项的授权来获取收益，应被视为构成对长视频正常使用的影响。那种通过利用他人视频内容进行二次创作的“间接搬运”，则同样因其为社交网络带来巨大流量并转化成经济收益而应被视为汇编行为或改编行为，不能因其内容或目的的转换而视为转换性使用。同时，对于多数以实现个人网络表达为目的的用户来说，理当不应一概以“职业创造内容”视之，应将其行为回归到“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”进行判断。

四、“职业创造内容”合法使用作品的许可机制探索

短视频著作权市场的生成，一方面意味着社会对短视频已形成了独立的市场需求，另一方面也昭示着我国亟需创造合法的授权渠道以供市场正常运作。如果大量“视频搬运”行为被归于“职业创造内容”的范畴，这些短视频制作就必须依赖符合互联网平台传播特性的授权机制来完成合法化转型。事实上，实践中有证据证明，虽然一些创作者愿意为其直播或短视频中使用的作品支付费用，但作品的搜寻和协商等交易成本却令其难以承受。[48]

著作权许可机制的失灵，源于互联网平台在许可效率和传播效率上的矛盾。无论是线上还是线下，著作权人的首要目标都是从许可作品的使用中获取收益，因此其追求每类使用都可以被纳入权利控制的范畴。相比之下，互联网产业的首要追求，则是任何信息资源能够在平台上以最小成本自由传播，以便利的获取条件和海量的内容来源来争取规模化的用户及其平台使用粘性。在互联网平台上，作品被二次使用的可能性大幅增加。如果遵循传统许可效率优先的制度选择，对每个作品的每次使用皆须事前获得授权，那么互联网平台的传播效率优势将无从发挥。[49]

历史上，针对许可效率与传播效率的矛盾，一般通过权利集中的方式来加以解决。首先，在权利的初始配置上，著作权法主要通过职务作品规则将著作权直接归属于雇主，由此避免因权利分散而导致的传播困境。在电影作品、计算机软件等需要多数创作者共同参与的作品类型上，著作权法也采取了类似规则，将法定权利直接分配给投资者（制作者）来解决权利的分散问题。但这种存在于权利初始分配阶段的集中模式，也一直遭到创作者的质疑。传播者利用对传播渠道的控制而形成的缔约优势，使得其在与创作者的法律关系中，迫使后者接受了诸多被认为实质不公平的条款。而且在网络环境下，创作者之间、创作者与传播者之间彼此独立，并无劳动关系作为职务作品的基础，所以长期以来这种法定的权利集中模式难以扩大范围。其次，在权利的再配置上，依托于传统集体管理的集中许可模式，又难以适应移动互联网时代作品利用方式多元化的需要。[50]回顾著作权法的百年制度史，著作权集体管理制度功能的实现，需要“权利人—集体管理组织—使用者”之间形成稳定的继续性合同关系。前网络时代的著作权人、传播者或使用者，都是基于职业身份的少量主体。而移动互联网时代的短视频制作者，虽然大量是职业从事短视频创作与传播的主体，但其却过于分散和多元，导致在如今的社交网络环境下，无论是权利主体还是作品利用范围皆缺乏稳定性，权利人与使用者所需的稳定合同关系无法形成。

鉴于此，短视频领域的“职业创造内容”要想在合理成本内取得合法授权，难以在既有路径上实现，而需要探索符合互联网产业特点的制度构架。但由于著作权法定权利配置的基本体系已在几百年前基本定型，这种始终围绕少数创作者和传播者的规则设定，难以配合互联网技术带来的传播效率提升，所以权利配置的应对在现阶段只能寄希望于产业主体通过合同的方式完成再分配上的调整，并同时满足两个前提：一为确权的信息成本显著降低，以保障海量视频内容的合法来源得以明确；二为授权的协商成本显著降低，以保障直接或间接的“视频搬运”行为能够在互联网平台无障碍传播。

（一）信息成本问题：数字权利管理信息的制度实践

移动互联网时代对海量作品来源的确认，需要解决的是权利信息的标准化问题。近年来，美国在反思数字时代版权制度的滞后性时，针对作品数字化后确权成本过高的现象，提出过“复兴版权登记”的制度安排。[51]在作品“自动保护”原则早已成为国际通行规则的今天，这种建议似乎有走回头路的嫌疑。但对于版权法系有登记传统的国家而言，这种复兴其实是对传统的延续。而且与之前采取的官方主持登记不同的是，美国近年来在学界倡导的“版权法通则计划”（The Copyright Principles Project）中，提出了由私人机构运用数字技术来实现版权登记（private registries），以此分散作品全面数字化时代公立机构的登记压力。[52]然而，这种数字登记机制在我国却难有作为。首先，从制度传统看，我国著作权制度在一开始就采用了《伯尔尼公约》的自动保护和自愿登记的原则，既无版权法系那种成熟完备的登记机构和社会传统，也没有在法律上确立著作权登记制度的公信力，[53]使得著作权人缺乏参与登记的积极性。如果再加上数字化的改造，我国恐怕无法在短期内发挥登记制度在控制信息成本上的功能。其次，从客体特色看，视频制作和传播的全民化和常态化，导致视频种类和价值千差万别，既有以市场收益为目的的电影电视类长视频，又有以自我表达为目的的用户自行创作的短视频，登记制度的实施反而会增加创作成本，而且几乎不可能在短视频领域施行。因此，移动互联网时代视频类作品所需要的信息成本控制办法，是能够在不改变作品体验的前提下以数字化方式附随于作品的权利管理信息。

将数字权利管理信息附着于数字化作品，且保障其在传播过程中不得被更改，已经成为一种在域外版权产业发达的国家较为普遍的做法。[54]借助私人第三方组织的发起和认证，权利人可以通过简单的技术手段在数字化作品中增加“元数据”（metadata），使作品的权利归属、基本描述和创作时间等基本信息得以内化到作品中，不会随着传播而改变或丢失。[55]我国暂时没有这样广受行业认可的第三方组织来倡导和设立这样的元数据标准，但类似机器可读（machine-readable）的技术措施可以通过现在主流的互联网平台来完成。互联网平台可以在最终用户许可或服务协议中，要求所有在其平台上传视频的最终用户接受平台在视频中加入数字权利管理信息。我国《著作权法》第51条也明确规定，不得故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息。如此一来，至少在特定互联网平台内部上传、下载、信息网络传播或“二次创作”短视频，其中的复制行为都会将原作品中的数字权利管理信息转移到新的视频中，短视频制作者即可通过该数字权利管理信息知晓原视频内容的权利归属，降低事前授权的信息成本。经过实践，上述主流社交网络平台视频中的数字权利管理信息格式，会通过市场竞争的方式逐步形成一种统一的格式，进一步为跨平台的视频制作和传播提供便利。

（二）协商成本问题：平台著作权条款标准化的制度实践

协商成本是数字时代大规模许可所面临的另一项难以克服的问题。如果互联网平台上“随手可取”的视频资源须逐一地进行事前协商并获得许可方能使用，网络技术带来的传播效率优势就无从发挥。同时，相比于法定权利配置或集体管理制度的调整，平台自治有助于发挥互联网平台在权利集中上的传播效率优势。将权力赋予平台，使其发挥类似“数字作品集市”的功能。在通过最终用户许可协议形成共识性私立规则的基础上，合理通过技术手段来降低交易成本和限制侵权行为。因此，在传统集体管理组织难以发挥作用的不利背景下，许可模式转型的关键仍然需要落实到互联网平台身上。

互联网平台作为权利人与使用者的中介组织，在现有技术条件下能够从两个方面解决协商成本过高的问题。第一，在与著作权人的法律关系上，互联网平台可以通过集中许可一站式获取多数著作权人的授权，使平台内所有用户能够在平台范围内自由使用相关作品，免去了每个用户在使用前的协商成本。在此基础上，互联网平台还能够与著作权人合作引入作品资源库，以此构建内容预警机制，对可能的侵权行为进行初步的形式审查，将可能出现的侵权行为以技术方式中止，并提示其通过合法的授权渠道转化使用性质，也降低了后期诉讼的可能。第二，在与网络用户的法律关系上，互联网平台可以借助与网络用户的最终用户服务协议来设定标准化的作品使用和收益分配方式。特别是对于“职业创造内容”的相关视频内容使用者而言，如果存在与互联网平台之间因视频制作和传播带来的直接或间接收益分配，则互联网平台有义务帮助其获取合法的内容来源。

事实上，在数字音乐领域，如今主流数字音乐平台其实已经逐步取代了著作权集体管理组织集中行使著作权的角色，数字音乐平台通过与音乐作品和录音制品著作权人的逐一协商，已经取得多数著作权人的稳定授权，解决了其内部自由使用的难题。[56]诸如“全民K歌”等商业模式得以顺利实现，充分发挥了互联网平台的技术优势。这种从著作权集体管理到平台自治的转型，从一方面看，在制度实践上放弃了以往那种拘泥于由专门的集体管理组织来完成大规模许可的传统，允许互联网平台基于其商业模式需求并利用其经济优势来实现权利集中，解决因网络时代著作权分散导致的交易成本问题；从另一方面看，互联网平台上的使用者并未因为从“用户创造内容”到“职业创造内容”的转型而增加任何制度成本，其在平台最终用户服务协议的框架下仍然可以继续自由使用作品，并能继续为平台提供“引流”支持，不会因制度局限而限制技术的发挥。

结语

中国互联网商业模式日新月异的创新，使得我们需要重新认识“视频搬运”行为的法律属性，并在本土制度积累和实践的基础上探求新的应对路径。首先，对于“视频搬运”行为的合法性认定，应严格根据“三步检验法”来判定，特别不能忽略的是第二步“是否影响原作品的正常使用”和第三步“是否不合理损害原作品著作权人的合法利益”。鉴于短视频领域已经形成了独立的著作权市场，视频搬运不应被视为转换性使用，而应归于须事前许可的法定权利范畴内使用。对短视频“二次创作”的定位，应从“用户创造内容”转变为“职业创造内容”。其次，为了降低短视频著作权市场交易的相关交易成本，在现有立法过于维护传统集体管理组织“唯一性”的前提下，应放弃那种过于苛刻地去适用“非法集体管理”的做法，而允许互联网平台成为著作权集中和大规模许可的新主体，发挥其在数字权利管理信息的标准化上的技术优势，将互联网平台与著作权人之间的合规授权作为重点规制的法律关系，要求其在合法获得授权的同时，通过在数字化作品中加入数字权利管理信息的方式保障平台内传播的可追溯性。在互联网平台和网络用户的法律关系层面，则维持互联网产业传播效率至上的制度追求，通过最终用户服务协议来约定收益的分配办法，不再完全依赖法定的权利配置方式来解决问题。

【注释】

作者简介：熊琦，法学博士，华中科技大学法学院教授、博士生导师

[1]从全球范围看，版权与互联网产业发达的国家也同样面临这种剧烈的转型。See Peter S. Menell, This American Copyright Life: Reflections on Re-Equilibrating Copyright for the Internet Age,61 J. Copyright Soc' y USA 235,291-98(2014).

[2]基于2019年中国电视剧制作产业协会发布的《中国电视剧（网络剧）产业调查报告》，2019年中国网络用户对短视频的使用时长首次超过长视频，而且短视频用户的规模也已经达到了8.21亿的月活跃度。这意味着短视频市场收益不但独立，而且已有与传统长视频市场并驾齐驱之势。

[3]根据《2020中国网络短视频版权监测报告》的统计，仅2019年1月至2020年10月间，已累计监测疑似侵权短视频3009.52万条，独家原创作者被侵权率高达92.9%。

[4]随着我国司法判例对短视频可版权性的认定和视听作品的入法，短视频能够被视为作品已无法律上的障碍。典型判例参见快手科技有限公司诉华多网络科技有限公司案，北京市海淀区人民法院民事判决书（2017）京0108民初51249号。

[5]针对这一现象，2021年2月1日，中国音像著作权集体管理协会曾针对特定互联网平台上大量短视频中背景音乐涉嫌侵权的问题发布公告，要求某互联网平台停止侵权行为并且下架首批一万部涉嫌侵权的短视频。

[6]相关判例参见腾讯公司诉运城阳光文化传媒案，广州互联网法院民事判决书（2019）粤0192民初1756号。

[7]2021年4月，国内5家视频平台、53家影视公司与15家影视行业协会曾发布联合声明，表示将针对网上对影视作品内容未经授权进行的剪辑、切条、搬运、传播等行为进行法律维权，共同遏制公众账号生产运营者未经授权使用影视作品的行业乱象。早在2018年，国家版权局的“剑网行动”就已经把短视频著作权侵权问题的治理作为重点问题。参见熊琦：《短视频平台该如何化解“二创”版权风波》，载《光明日报》2021年4月28日第2版。

[8]北京中数书画频道科技管理公司诉酷溜网公司案，北京市朝阳区人民法院民事判决书（2015）朝民（知）初字第176号。

[9]See Peter S. Menell, Adapting Copyright for the Mashup Generation,164 U. Pen. L. Rev.441,443(2016).

[10]Daniel Gervais, The Tangled Web of UGC: Making Copyright Sense of User-Generated Content,11 Vand. J. Ent.& Tech. L.841,842(2009).

[11]经济合作与发展组织早在2007年一份专门介绍“用户创造内容”的报告中，在一开始就把“用户创造内容”定义为网络用户的业余行为。See OECD, Participative Web and User-Created Content: Web 2.0, Wikis and Social Networking, OECD Publishing (2007), p.4.

[12]See Lawrence Lessig, Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, Penguin Press (2008), p.28.

[13]See Note: The Principles for User Generated Content Services: A Middle-Ground Approach to Cyber-Governance,121 Harv. L. Rev.1387,1387-1388(2008).

[14]Edward Lee, Warming Up to User-Generated Content,2008 U. Ill. L. Rev.1459,1500(2008).

[15]See Casey Fiesler, Everything I Need to Know I Learned from Fandom: How Existing Social Norms Can Help Shape the Next Generation of User-Generated Content,10 Vanderbilt J. Ent.& Tech. L.729,733(2008).

[16]早有学者认为，以混编为代表的“用户创造内容”是一种利用技术手段实现个人参与公共事务和自由表达的文化现象，而并非一种商业活动。See Aram Sinnreich, Mashed Up: Music, Technology and The Rise of Configurable Culture, University of Massachusetts Press (2010), pp.74-76.

[17]7参见《著作权法》（2020）第24条第2款；17 U.S.C.§107(2020).

[18]Sony Corp.v. Universal City Studios, Inc.,464 U.S.417,421(1984).

[19]See Maria Lillà Montagnani, A New Interface Between Copyright Law and Technology: How User-Generated Content Will Shape the Future of Online Distribution,26 Cardozo Arts & Ent. L.J.719,722(2009)；熊琦：《互联网产业驱动下的著作权规则变革》，载《中国法学》2013年第6期，第79-90页。

[20]熊琦：《音乐著作权许可模式的转型路径选择》，载《法学家》2014年第1期，第120-130页。

[21]See Tim Wu, Tolerated Use,31 Colum. J.L.& Arts 617,619(2008).

[22]Christina J. Hayes, Changing The Rules of The Game: How Video Game Publishers Are Embracing User-Generated Derivative Works,21 Harv. J.L.& Tech.567,569(2008); Sheri B. Pan, Get to Know Me: Protecting Privacy and Autonomy Under Big Data's Penetrating Gaze,30 Harv. J.L.& Tech.239,245(2016).

[23]3 See Rob Frieden, The Internet of Plat forms and Two-Sided Markets: Implications for Competition and Consumers,63 Vill. L. Rev.269,273-74(2018).

[24]See Stacey M. Lantagne, Famous on the Internet: The Specturm of Internet Memes and the Legal Challenge of Evolving Methods of Communication,52 U. Ric. L. Rev.387,387(2018).

[25]参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2021年），第11条。

[26]从全球著作权立法和解释的发展态势来看，无论是版权法系的“合理使用”还是作者权法系的“著作权限制与例外”，都有扩大适用的趋势。版权法系的代表性文献参见Pamela Samuelson, Unbundling Fair Uses,77 Fordham L. Rev.2537(2008).作者权法系的代表性文献参见德国马克斯-普朗克创新与竞争研究所和玛丽女王大学联合发布的“关于平衡解释三步检验法的宣言”（简称“慕尼黑宣言”）。该宣言旨在于数字时代倡导能平衡各方利益的“三步检验法”解释规则。See Christophe Geiger, et al., Declaration on a Balanced Interpretation of the "Three-Step Test" in Copyright Law,39 IIC 707(2008).

[27]Campbell v. Acuff Rose Music, Inc.,510 U.S.569(1994).

[28]See Benjamin Moskowitz, Toward a Fair Use Standard Turns 25: How Salinger and Scientology Affected Transformative Use Today,25 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.1057,1086(2015).

[29]相关典型判例参见杨洛书诉中国画报出版社案，山东省高级人民法院民事判决书（2007）鲁民三终字第94号；王莘诉谷翔信息技术有限公司案，北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民初字第1321号；上海美术电影制片厂诉新影年代文化传播有限公司案，上海知识产权法院民事判决书（2015）沪知民终字第730号。

[30]中国和美国判例中的类似表达具体参见上海美术电影制片厂诉新影年代文化传播有限公司案，上海知识产权法院民事判决书（2015）沪知民终字第730号；See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U. S.569, 579(1994).

[31]在解说电影类短视频的相关法律争议中，不少短视频制作者认为自己的行为应视为合理使用，但主流观点已经逐步转为认定成侵权行为。相关介绍参见阮开欣：《从“谷阿莫”案看戏仿的版权限制》，载《中国知识产权报》2017年5月12日第10版；12426版权监测中心：《2021年中国短视频版权保护白皮书》，载《中国新闻广电报》2021年5月20日第8版。

[32]在我国引入转换性使用的代表性判决中，电影海报制作者将动画片《黑猫警长》中的标志性人物形象黑猫警长作为独立的美术作品纳入到了涉案电影海报中，即属于此类拼贴行为。参见上海美术电影制片厂诉新影年代文化传播有限公司案，上海知识产权法院民事判决书（2015）沪知民终字第730号。

[33]参见我国《著作权法》第24条。事实上，用合理使用来表达第24条其实并不科学。我国《著作权法》第24条的设计，延续的是作者权法系“著作权限制与例外”的立法模式。合理使用原本特指美国基于“法官造法”树立的四个抽象判定要件，但我国学界和司法界以合理使用来代指第24条已成通例，因此本文依习惯采用合理使用这一概念。

[34]Pamela Samuelson, Possible Futures of Fair Use,90 Wash. L. Rev.815,818(2015).

[35]See Sony v. Universal City Studios,464 U.S.417,451(1984).

[36]事实上，美国版权法中过于抽象的合理使用判定要件，在著作权司法审判的历史上也一直令法院难以适从。See Pierre Leval, Toward a Fair Use Standard,103 Harv. L. Rev.1105,1105-06(1990).

[37]See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U.S.569,591-92(1994).

[38]王莘诉谷翔信息技术有限公司案，北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民初字第1321号。

[39]上海美术电影制片厂诉新影年代文化传播有限公司案，上海知识产权法院民事判决书（2015）沪知民终字第730号。

[40]在转换性使用扩张多年后，也有学者提出，由法官来决定是否构成转换，已经超出了其应承担的“合理”判断。See Mitch Tuchman, Judge Leval's Transformation Standard: Can It Really Distinguish Foul from Fair,51 J. Copyright Soc'y U.S.A.101,106(2003).

[41]适用转换性使用的精髓，在于对使用目的的扩大解释。创造这一概念的法官即明确提出，“使用性质和目的”乃是合理使用最重要的判定要件。See Pierre Leval, Toward a Fair Use Standard,103 Harv. L. Rev.1105,1116(1990).

[42]See Report of the WTO Panel, United States – Section 110(5) of the US Copyright Act, WT/DS160/R (June 15,2000), para.6.172-173.

[43]See Report of the WTO Panel, United States – Section 110(5) of the US Copyright Act, WT/DS160/R (June 15,2000), para.6.229.

[44]See Report of the WTO Panel, United States – Section 110(5) of the US Copyright Act, WT/DS160/R (June 15,2000), para.6.180.

[45]See Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors,82 Colum. L. Rev.1600,1614-28(1982).

[46]See American Geophysical Union v. Texaco, Inc.,60 F.2d 913(2d Cir.1995).

[47]William M. Landes & Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Harvard University Press (2003), p.122-123.波斯纳法官从经济分析的角度在其判决中陈述了这一观点，认为与原作品的互补关系才应视为合理使用，而替代关系则应归于授权使用，并形象地以“钉子与锤子”（互补性）和“钉子与夹子”（替代性）的关系来进行比喻。See Ty, Inc.v. Publications International Ltd.,292 F.3d 512,517(7th Cir.2002).

[48]Peter S. Menell, Adapting Copyright for the Mashup Generation,164 U. Pen. L. Rev.411,511(2016).

[49]See Molly Shaffer Van Houweling, Author Autonomy and Atomism in Copyright Law,96 Va. L. Rev.549,553-54(2010).

[50]也早有学者悲观地指出，著作权法其实并非为数字时代准备，也无法适应数字时代的需要。See Jessica Litman, Revising Copyright Law for the Information Age,75 Oregon. L. Rev.19,22–24(1996).

[51]See Pamela Samuelson, et al., The Copyright Principles Project: Directions for Reform,25 Berkeley Tech. L. J.1175,1198(2010).

[52]See Pamela Samuelson, et al., The Copyright Principles Project: Directions for Reform,25 Berkeley Tech. L. J.1175,1203(2010).

[53]参见董美根：《论版权转让登记的对抗效力》，载《知识产权》2016年第4期。

[54]U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works (2006), p.99.

[55]这种在数字化作品中加入元数据的做法，最早开始于网络上图片的传播，后来扩展到了新闻领域几乎所有类型作品的数字化传输中。See Metadata Working Group, Guidelines for Handling Image Metadata (Version 2.0, Nov.2010); Embedded Metadata Manifesto, International Press Telecommunications Council (2011).

[56]参见熊琦：《中国著作权立法中的制度创新》，载《中国社会科学》2018年第7期，第118-138页。