新技术发展催生了人工智能生成物、合成生物产品、网络游戏等新型智力创作物，同时，其与传统的音乐喷泉、香水气味、瑜伽动作、园艺、食品造型等创作物一起产生新的可否予以版权保护的问题。这些智力创作物纳入著作权保护的标准及实现著作权保护的路径，在理论上和司法实践中存在巨大争议。在我国的“人工智能写作第一案”中，人工智能生成物的作品属性首次于司法实践中得以确认，[1]然而理论界对于人工智能生成物的可版权性仍未能达成一致意见。除此之外，被誉为国内体育赛事画面著作权第一案的“凤凰网赛事转播案”，以及备受关注的“梦幻西游”网络游戏直播案、西湖音乐喷泉案、“兰蔻”香水气味案等新型版权纠纷，也面临如何对直播画面、音乐喷泉、香水气味等新型创作物进行著作权定性与归类的难题。理论界与实务界对这些法定类型以外的新型创作物能否获得著作权保护一直没有统一的看法。遵循作品类型法定的观点认为，不能归入现有作品类型的创作成果无法获得著作权保护，[2]否则会导致“公示与回溯保护”的问题；[3]其同时主张将著作权作品类型兜底条款予以废除。[4]另有观点认为，著作权法定不包含作品类型法定，著作权法中规定的作品类型的首要意义在于示例指引，既有类型外的新表达可受著作权保护。[5]
法定作品类型外的新型创作物因其作品性存疑而处于著作权保护的边缘，相关的著作权纠纷也成为司法裁判中的疑难问题。尽管不同的新型创作物自身有不同的特征，但其受著作权保护的门槛标准应具有同一性。厘清新型创作物获著作权保护的标准与方法，形成清晰的系统化判定规则，既有助于划定著作权保护之边界，实现著作权制度激励创作与维护公益之间的平衡，也有利于构建清晰的作品类型体系，以及从动态维度把握作品类型的形成与演变，从而为新型著作权纠纷的司法裁判提供指引。
一、新型创作物的著作权认定之困境
从著作权法的发展史看，著作权客体随着技术变迁不断扩张。早期著作权局限于图书等文字作品，后来逐渐扩展到绘画、雕塑、戏剧、音乐等艺术作品。进入20世纪以来，摄影、录制和计算机等技术对著作权客体产生重要影响，摄影作品、电影作品、计算机程序等开始进入作品类型清单。新技术的革新催生了具有重要价值的新型创作物，然而，这给著作权法带来作品属性的界定之难和作品类型的归类之惑。
（一）新型创作物的作品属性界定之难
传统划定作品范围的标准包括思想与表达二分法和独创性标准。其中，思想与表达二分法确定著作权保护对象“是什么”，独创性标准则回答著作权保护对象“怎么样”才能受保护。传统可版权标准在典型作品的界定上运作顺畅，但在面对突破传统作品概念的新型创作物时却陷入“与专利权客体边界模糊”以及“独创性多重解读”的认定困境。著作权与专利权长期以来通过界定客体的方式划定各自的保护范围。形象地说，著作权保护书本（books），而专利权保护机器（machines）。[6]这一划分著作权与专利权领域的原则被称为“沟渠原则”（channeling doctrines）。[7]依据上述原则，技术方案与作品的主要区别在于“功能性”与“表达性”的差异。著作权法因而创设“思想与表达二分法”以排除专利权客体，思想与表达二分法也被视为确定著作权保护与否的分界线。[8]随着著作权的产业化发展，著作权法日益呈现“专利化”的发展趋势，原本泾渭分明的著作权客体与专利权客体的边界变得日益模糊。[9]著作权“专利化”在作品类型上体现为功能性作品的大量出现。传统的文学艺术作品为传递情感或信息而设计，功能性作品则为实用功能而设计，通过作品的使用实现特定的实用目的。我国《著作权法》所列举的建筑作品、图形作品和模型作品等具有实用性的作品之所以能受著作权保护，是因为其表达仍能向读者传递一定的信息，尽管这类信息属于实用或技术的信息。当然，计算机程序作为纯粹的功能性作品，给予其著作权保护则备受争议，因为其实质更接近于技术，而不是为了传递一定的信息或情感。计算机程序中所谓的思想与表达之二分，实际上并非技术与表达的区分，而是具体技术方案与抽象技术方案之间的政策性区分。[10]在著作权客体不断扩张的背景下，香水气味、瑜伽动作、园艺设计、食品造型等具有实用性的新型创作物不断给司法审判出难题。这些创作物在独创性判定上并不存在很大分歧，但在是否属于“不受版权保护的思想”这一问题上却不断引发争议。
与此同时，对独创性的不同理解加剧了新型创作物界定上的困难。版权体系和作者权体系的独创性标准存在“最低限度的创造”和“作者个人印迹”的差异。作者权体系对独创性的要求显然高于版权体系，这导致一些在版权体系中被视为作品的成果在作者权体系中无法成为著作权的客体，作者权体系为此创设邻接权以实现对相关成果的保护。尽管近年来版权体系和作者权体系出现融合的趋势，但受根深蒂固的传统影响，这两大体系独创性标准的差异将持续存在。[11]在我国著作权法律制度中，独创性同样是解释的难点所在，这导致司法实践中对新型创作物的著作权确认存在一定的盲目性。除了独创性高度的解读存在分歧外，在新型作品的界定中，独创性标准还面临“注重创作过程”与“注重创作结果”的选择，以及“有无标准”与“高低标准”的取舍。例如，就人工智能生成物在著作权法中的定性而言，作品否定说和作品肯定说的分歧在于，独创性是指向创作过程还是创作结果。作品否定说从创作过程出发，认为“人工智能生成内容的过程并不涉及创作所需的智能”, [12]其生成物是在大数据和深度学习的基础上进行模仿的结果。[13]作品肯定说则从创作结果出发，认为作品一经完成，就成为客观存在的对象。换言之，“当我们已无法区分所欣赏的作品为人类创作还是机器生成时，就意味着该内容应被认定为作品”。[14]对于在美国法上备受争议的园艺之可版权性问题，美国法院认为尽管园艺在创作结果上看似是富有美感的表达，但其创作过程包含的人为设计成分并非作品完成的关键，植物的自然生长对园艺的形成贡献更大，[15]这就是从创作过程的角度否定了园艺的作品属性。
（二）新型创作物的作品归类之惑
作品类型立法模式的开放与否成为新型创作物能否顺利进入作品清单的关键。我国《著作权法》关于作品类型的立法模式曾有过封闭与开放之争。封闭式立法模式的优势在于其限定性，通过对既有类型的定义可以明确受保护的作品范围，防止著作权客体的不当扩大。欠缺此种确定性恰恰是开放式立法模式的局限。然而，封闭式立法模式也存在弊端：一方面，对于难以归入既有类型的创作成果可能造成保护上的差距和不合理的分歧，例如，拍照场景虽包含了智力创作，但因无法归入摄影作品或视听作品而难以获著作权保护；另一方面，作品的分类依赖于一定的技术条件，这使得由新技术产生的作品难以为现有作品类型所涵盖，由此引发对作品的扭曲认识。[16]与此相对应的是，开放式立法模式的优点在于其体系上的灵活性，可以避免对既有作品类型进行过分的扩大解释。作品类型立法模式的不同会对新型创作物的著作权认定产生影响。例如，各国著作权法列举的作品类型中并没有“气味”这一类型的作品，香水气味能否获版权保护在不同国家存在不同的做法。在采取封闭式立法模式的英国等国家，香水气味难以获得版权保护。[17]在采取开放式立法模式的法国等国家，香水气味却有获版权保护的实例。法国巴黎上诉法院承认了香水因体现创作者的人格而能获得著作权法保护。荷兰最高法院也认可香水气味的可版权性，理由是香水气味体现创作者的人格印迹。[18]对于著作权保护的客体是否扩及于香水气味这类法定作品类型之外的新智力成果，封闭式立法模式否定了其获版权保护的可能性，开放式立法模式则通过作品的构成要件判定其可版权性，但也带来香水气味以外其他气味是否可获保护的辐射效应问题。
除此之外，我国《著作权法》所列举的作品类型还存在边界不清、相互交叉的问题。我国《著作权法》依据作品的表现形式列举了作品的八种主要类型，但如何划定各类作品的边界却成为司法难点，这对部分新型智力成果的归类保护也造成困惑。在我国“音乐喷泉第一案”中，法院认为音乐喷泉的喷射效果是通过对喷泉水型、灯光及色彩变化与音乐情感的结合进行取舍、选择、安排，符合作品的构成要件而应受著作权保护，然而，就音乐喷泉的喷射效果如何获著作权保护，该案一审法院和二审法院的意见存在分歧。一审法院认为，音乐喷泉的喷射效果难以归入既有作品类型，因而使用了“音乐喷泉作品”的表述，将音乐喷泉视为一种新的作品类型；[19]二审法院则将音乐喷泉归入美术作品。[20]这样对音乐喷泉的作品归类引起了很大的争议。一审法院将音乐喷泉视为“其他作品”，不仅有违2020年修改前的我国《著作权法》采用的作品类型封闭模式，而且可能引发“其他作品”过度膨胀的担忧。二审法院将音乐喷泉归入“美术作品”这一法定作品类型之内，但传统的美术作品，如绘画、雕塑、书法等，都是静态、持久固定的艺术表达，将音乐喷泉的喷射效果视为由灯光、色彩、音乐、水型等多种要素共同构成的动态立体造型表达，突破了传统意义上对美术作品的理解，是对美术作品定义的扩张解释。此外，网络游戏的作品类型归属也是理论和司法实践中热议的话题，对于网络游戏应属于何种作品类型，理论界和实务界有不同的观点。一种观点认为应区分网络游戏的不同元素将其归入既有的作品类型，即将网络游戏的代码作为计算机软件保护，将网络游戏的界面和技能装潢、角色等作为美术作品保护，将网络游戏的背景音乐作为音乐作品保护，将网络游戏的任务介绍作为文字作品保护，将网络游戏的场景及游戏画面作为视听作品保护。[21]另一种观点是将网络游戏作为“其他作品”保护。此种观点认为，因我国《著作权法》未将网络游戏单独设定为一种作品类型，对于网络游戏整体的保护难以通过既有作品类型进行认定，应归入“其他作品”，而对网络游戏中可分割的文字、美术、音乐、画面等元素再进行单独保护。还有一种观点认为，网络游戏与影视作品有明显的区别，因为游戏本身加入游戏用户的不同选择从而产生了不同的视觉形象与游戏结局，所以应将网络游戏新设为一种作品类型进行保护。[22]由于作品类型与著作权的权利内容、保护期限、权利限制等密切相关，司法实务中新型作品的归类困惑亟待解决。
二、新型创作物的作品属性认定
对法定类型外的新型创作物进行著作权认定时，作品属性的认定是第一位的，作品归类的认定则在其次。前者涉及是否保护的原则问题，后者仅涉及保护的方式方法问题。[23]当新型创作物不属于法定的作品类型，但符合作品的可版权标准时，应予以保护。在新型创作物的作品属性认定中，功能性原则应成为新的门槛，而独创性标准也亟需厘清。
（一）功能性原则的明确
在著作权法上的思想与表达二分法中，“思想”被赋予两层含义：一是作品的概括层面，主要用于界定作品的构成元素，例如文字作品的主题、美术作品的绘画技巧等不受著作权法保护；二是作品描述的实践方案，例如操作方法、技术方案等，这些属于专利法保护的内容，无法受著作权法保护。尽管从思想的第二层含义上看，思想与表达二分法部分涵盖了功能性原则的内容，但在“思想”这一术语的遮蔽下，面对新型作品的界定，司法裁判将关注点放在思想与表达的区分、独创性的有无上，而忽略了功能性原则的作用和本质。[24]功能性原则的隐身导致了新型作品界定的重点发生偏差，这一方面体现为新型作品实用性与艺术性的分离存在诸多替代性标准，另一方面体现为实用性本身的概念存在多种解释。美国联邦最高法院在1879年贝克案中确立了版权不保护作品中功能性内容的“功能性原则”，禁止将版权视为“后门专利”。[25]功能性原则排除作品中的功能性特征，为处于著作权保护边缘的新型作品提供指引，增强了作品可版权判定的稳定性。依据功能性原则，作品排除由技术功能性决定的表达。[26]首先，功能性原则在思想与表达二分的基础上着眼于表达，对于受技术限制、实现产品功能的表达不予保护。例如，在美国饱受争议的人工合成DNA在表达上与计算机程序代码类似，但其不能受著作权法保护的主要原因在于其表达是由生物学规律所决定的。[27]因此无论是从客体的相似度还是从激励投资的目的看，其通过专利权保护比通过著作权保护更为合适。[28]其次，在判定何为功能性表达时，表达的可替代性虽具有重要的指导作用，但最终的判定标准是从受众角度出发的，客观评判该表达是否仅由特定功能所决定。[29]
新型创作物中有很多是兼具实用性与艺术性的功能性作品。功能性原则为新出现的功能性作品提供了简化且统一的门槛标准。在功能性作品中，作品的功能部分属于思想不受著作权保护，作品的艺术性表达可受著作权保护，作品中功能性与艺术性兼具的表达则部分受著作权保护。在功能性与艺术性兼具的表达中，通过适用功能性原则可将由技术决定的表达排除在著作权保护范围之外。功能性原则的适用，避免了功能与艺术分离中识别艺术性这一难题。例如，瑜伽动作兼具实用性与艺术性，其实用性体现于瑜伽有促进人身心健康之功效，其艺术性依附于动作设计所体现的美感。然而，瑜伽动作的艺术性是由其技术功能所决定的，是对体育锻炼动作进行选择组合的结果，这种功能性表达不能受著作权保护。因此，美国版权局和美国法院在瑜伽动作的可版权性问题上都给出了否定的结论。[30]功能性原则对于解决香水气味是否具有作品属性也具有重要意义。在荷兰、法国等国的司法裁判中，认定香水气味可获著作权保护的主要理由在于香水气味有独创性，即香水气味可以体现和承载创作者的人格。然而，其司法裁判忽略了一个重要方面，香水气味作为香水的核心元素，其实用性体现于气味对消费者的使用功能，而气味本身是其技术功能所决定的，仅仅是应用技术诀窍的结果。从功能性原则出发，香水气味无法获著作权保护，这同样适用于香烟气味、酒水气味等其他气味。对气味进行著作权保护，将面临作品类型突破视听感知以及实质性相似认定的难题。欧盟法院在“食品味道案”中表示出了同样的担忧，认为食品的味道因无法通过技术手段精确客观地确定，因而不能作为作品保护。实际上，在气味可能获得专利法、商业秘密法甚至商标法保护的情况下，再给予其著作权保护，显得必要性不大。在新型创作物的作品属性认定中，功能性原则过滤了许多无法受著作权保护的功能性表达。只有通过功能性原则审查的新型表达，才能进入独创性条件的判定。
（二）独创性标准的厘清
从比较法的角度看，独创性门槛的高低，并非版权体系与作者权体系的本质区别，而更多是两大体系基于各自社会环境和对“创作”不同理解而产生对独创性概念的不同认识。随着作品类型的增加，新的作品类型会对版权保护提出新的需求，此时需重新认识创作的本质，检验调整独创性标准。[31]
在著作权法历史上，独创性的认定强调创作因素，这里的创作是指人类的智力劳动，如版权体系强调作品必须是人类创作（human authorship）的结果，作者权体系也要求作品必须包含作者的个性化元素（personality）。从美国的“猕猴自拍作品登记案”到我国的“海豚表演著作权纠纷案”，均表明大自然的“杰作”、动物的“创作”成果，即便再富有创造性，也因其不是人类智力劳动的产物而无法获得著作权保护。随着技术的发展，“创作”的外延开始不断拓宽，即借助一定的器械完成的创作也被视为人类创作。只要有“人类某种程度的介入”, [32]就符合创作行为的本质。
在独创性认定中，创作结果比创作过程更重要。著作权理论与制度曾有过分关注创作过程的弊病，其中最明显的就是“敌视器械与技巧”。[33]在摄影作品诞生之初，质疑其成为作品的理由是摄影借助了器械。后来摄影作品成为一种独立的作品类型，表明摄影尽管对摄影器械有一定的依赖，但摄影的结果却“因人而异”。创作行为作为一种事实行为，其行为构成取决于创作结果。只要结果是独立完成而非模仿之作且有创造性，形成结果的行为就可认定为创作，而无论创作手法如何。因此，独创性应从创作结果出发进行标准界定。值得注意的是，独创性关注创作结果并非否定创作概念中“人类参与”的必要性，而是在人类介入的前提下，关注创作结果的创作空间（而非创作手法）是否另类。
在我国，对独创性认定中不可回避的另一问题是作品与邻接权客体的区别。作品与邻接权客体的区分依据在于独创性，然而，对于应采取的是独创性的有无标准还是独创性的高低标准，却存在争议。目前独创性的有无标准是学界通说，即独创性从“有和无”的角度去判定，有独创性的表达构成作品，无独创性的成果可归属邻接权保护。这一区分标准直接否定表演、录制等行为的创作性，将其等同于无独创性的传播行为，被认为最大限度地反映了各种邻接权客体的共性。[34]独创性的高低标准则将“独创性不足”作为否定新型创作物作品资格而使其成为邻接权客体的理由。例如，在判定体育赛事直播画面的可版权性时，我国有法院采用独创性的高低标准，认为摄制者在拍摄过程中并非处于主导地位，能按照其意志作出的选择和表达非常有限，在独创性上尚未达到影视作品所要求的高度，因而否定体育赛事直播画面的作品属性而将其定位为录像制品。[35]然而，在2020年9月宣判的新浪与天盈九州、乐视公司著作权侵权及不正当竞争再审案中，法院却采用独创性的有无标准。该法院认为，涉案体育赛事画面的制作充分运用了多种创作手法和技术手段，体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，符合影视作品的独创性要求。[36]
由于独创性高低标准具有相当的抽象性和模糊性，司法实践中很难为独创性的高与低划定清晰的界限。为了保证邻接权制度的独立价值，更好地区分作品与邻接权客体，应采用独创性的有无标准。与此同时，独创性的判断要与独创性的有无标准相匹配。如果将独创性界定为门槛较低的“可取舍的空间”, [37]则独创性的有无标准作为区分著作权与邻接权客体的依据存在一定的解释困难。因为表演、录制品等邻接权客体也具备一定的可选择空间，即便将录像机固定于某一特定位置，由于固定的角度不同，所成影像仍具备选择的余地，此时所成影像是影视作品还是录像制品变得难以区分。如果将独创性标准提升至“显著变化”这一较高门槛，[38]则独创性的有无标准的解释力就增强了。独创性的“显著变化”标准，是指相对于公共领域的表达和已有作品而言，新表达是否有显著变化。这里的“显著变化”体现于作品表现形式的改变或抽象意义的改变。例如，在摄影作品的独创性认定中，即便是再现型摄影作品，也有获得著作权保护的可能性。只要再现型的摄影作品与已有立体艺术作品相比，增加了不可约减的内容，[39]其就具备独创性。将显著变化作为独创性的判定标准，可以实现从创作结果角度进行界定，且该判定标准与独创性的有无标准相配合，能够较好地区别作品与邻接权客体。从独创性的有无标准出发，视听作品与录像制品的界分关键在于录制行为是否产生对录制素材的“显著改变”。除了固定的录像监控设备录制下的监控录像外，一般而言，录制者在录制过程中会或多或少加入自己的个性，产生对录制素材的“显著改变”，这些录制成果也可因此具备作品属性。
虽然不同种类的作品因表现形式不同而不具有可比性，对独创性的考察要求也有所不同，但无论何种类型的作品，独创性标准均应以创作结果为考察对象，并要求有人类介入的创作因素。厘清独创性标准对新型创作物是否可予以著作权保护有重要意义。例如，在人工智能创作物的可版权性认定中，尽管人类行为对人工智能生成物的最终形成没有决定性影响，但在人工智能生成的过程中有人类的介入因素，人工智能的训练与建模均需要人类的参与。因此，人工智能创作物满足人类参与这一创作因素。至于人工智能生成的内容能否构成作品，则要从创作结果的角度看最终生成的结果是否能满足“显著变化”的独创性标准。
三、新型创作物的作品归类认定
新型创作物作品类型的认定直接决定其保护路径。对于已获作品属性确认的新型创作物，在作品的归类上应先类比归入既有作品类型；只有在无法纳入既有的作品类型时，才可将其作为新的作品类型加以保护。
（一）既有作品类型的归入
实现新型创作物的作品归类认定，必须在理顺作品类型体系、厘清既有作品类型边界的基础之上进行。作品的本质是表达，这决定了表达形式作为作品定义和分类依据的合理性。[40]我国《著作权法》列举了八类作品，这八类作品总体上是以表达形式为划分标准的，但作品类型之间的边界并非十分清晰。
要划定作品类型之间的边界，实现作品类型体系的完善，需要对法定的典型作品进行明确的界定。非功能性作品和功能性作品是理论上依据作品的功用所进行的类型划分，这两类作品存在较大区别，在界定中的侧重点也有所不同。非功能性作品即传统的文学艺术作品，其作用在于向受众者传递一定的情感或信息。在我国，非功能性作品可细分为语言文字类作品（文字作品和口述作品）、表演艺术类作品（戏剧作品、音乐作品、舞蹈作品、曲艺作品和杂技艺术作品）、视觉艺术类作品（美术作品和摄影作品）、其他视听作品。与传统的文学艺术作品不同，功能性作品的首要目标在于其实用性，在界定时需关注功能性作品的特征。在我国《著作权法》所列举的功能性作品中，建筑作品是为了生产生活、办公居住等需要而设计建造的作品，其必须满足相关的建筑规范，符合社会生活的实用要求；图形作品和模型作品则服务于特定的科技经济活动，目的是为了施工生产、反映地理现象、说明事物原理结构。上述功能性作品之所以被视为典型作品，并非基于功能性作品的实用性，而是基于功能性作品附带产生的“表达性”。例如，著作权法保护建筑作品时并不理会建筑作品的功能部分，而是关注建筑作品的表达部分，因此一个有实用价值却毫无审美价值的普通建筑是无法构成著作权法意义上的建筑作品的。对于建筑作品的保护范围，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称：《著作权法实施条例》）将其局限于建筑物或构筑物，把建筑设计图和建筑模型分别归属于图形作品和模型作品，由此造成建筑作品归类理解上的困惑。事实上，建筑设计图、建筑模型和建筑物只是同一建筑设计的不同形式，应当将建筑设计图、建筑模型和建筑物同时纳入建筑作品。[41]
新型创作物随着技术和时代的发展不断涌现，这些通过作品属性审查的非典型创作物，在作品归类时首先应充分利用既有作品类型定义中的弹性空间，如“等”、“其他”等字眼纳入既有作品类型之中。[42]例如，在网络游戏整体画面的作品类型认定时就应充分利用视听作品定义中的弹性空间。2020年修改前的我国《著作权法》及《著作权法实施条例》在界定影视作品时超越了表现形式的分类方法，通过对影视作品的创作方法进行限定，要求其“摄制在一定介质上”，且采用“类似摄制电影的方法”进行制作。影视作品的此种定义使在后出现的Flash动画、网络游戏画面等通过电脑制作而非摄制在一定介质上的作品难以被恰当归类。在著作权理论和各国著作权实定法上，“视听作品”的概念在外延上大于2020年修改前的我国《著作权法》及《著作权法实施条例》中所定义的影视作品，其对创作方法不作要求，但在表现形式上与影视作品一致，均为“活动的画面”。基于视听作品具有更大的周延性，可以包容随新科技产生的表现形式与影视作品相同的新型作品，2020年修订后的我国《著作权法》在作品类型条款中将“影视作品”修改为“视听作品”。视听作品的界定标准是一系列“活动的画面”，这一标准可以分解为两个特征：一是视听作品的画面尽管相互关联，但这些图像不一定需要按顺序出现；二是这一系列相关图像将和伴音通过机械设备共同展现。网络游戏的一系列连续的画面正是通过计算机随机出现的，尽管不同玩家看到的画面可能千差万别，但这些画面都是提前设置好的，随着玩家的不同选择而分别展现。因此，网络游戏的整体画面可归入视听作品。
当然，对既有作品类型弹性定义空间的利用应在既有作品类型的含义之内，而不是一味地进行扩张解释。不同类型的作品在权利归属规则、权利内容和权利限制等方面均有所差别。例如，视听作品的著作权主体确认、权利保护期等规则与其他作品不同；美术作品原件的展览权也有特殊的归属规则。因此，新型创作物在归入既有作品类型时也需要考虑与其保护方式的协调性。对于争议较大的音乐喷泉，我国有司法裁判认为美术作品“并未有意排除动态的、存续时间较短的造型表达”，故将音乐喷泉喷射效果归为美术作品。[43]这是对美术作品的扩大解释。这一认定不符合美术作品的法定含义及适用规则。作为具有审美意义的平面或立体造型艺术，美术作品应限定为由线条、色彩等构成的静态造型，否则容易混淆其与舞蹈作品、视听作品之界限。[44]无论是音乐喷泉的水舞、灯光还是色彩，都是稍纵即逝的，这种非固定的形态无法融入物质载体中，并无所谓“原件”。从这个角度看，音乐喷泉与传统美术作品的含义相差甚远，自然就不应适用美术作品的著作权规则。从表现形式和创作过程看，音乐喷泉更接近于视听作品。这是由于音乐喷泉在创作过程中，水舞设计师会依据音乐编排水舞图谱，这些动态画面通过数字化被固定在计算机内存中，可借助计算机等机器设备再现，符合视听作品所要求“活动画面”之本质。
在进行作品归类时，还应遵循技术中立原则。如果仅仅是既有作品类型的创作方式有所创新，则对于这些与新技术伴生的创作物无须创设新的作品类型，可直接将其归入相应的既有作品类型中。例如，人工智能生成物随人工智能技术的应用产生，但并不需要为其单独设立“人工智能生成物”这一新的作品类型。人工智能生成物的表现形式与传统作品并无差异，将其归入相应的既有作品类型即可。例如人工智能创作的诗集、人工智能绘画机器人绘制的画作、人工智能生成的音乐，都因其表现形式满足文字、美术和音乐作品的界定要素，可被相应地归入“文字作品”、“美术作品”和“音乐作品”。
（二）新作品类型的设立
即便既有作品类型体系再清晰，也难以含盖技术发展过程中不断涌现的新型创作物，此时需要考虑设立新作品类型。当然，新作品类型的设立必须十分谨慎，从作品类型的演变看，新的类型进入作品清单需要经过一个长期的论辩过程。
作品类型的开放性能够为无法归入典型作品类型的新型创作成果提供临时保护空间。作品类型的形成是长期以来创作实践的归总，新型表达难以归入既定作品类型，表明该新型表达的作品属性存有疑问，此时应对其进行作品资格判定。一旦该新型表达通过了作品属性认定且不属于法定排除对象时，其即可毫无疑问地受到著作权保护。因此在作品类型上保留没有限定的兜底条款，保持作品体系的开放性，是必要的。基于此，2020年修改后的我国《著作权法》将“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，这使该条款成为真正意义上的作品类型兜底条款。此次修改前的我国《著作权法》第3条第9项所设置的“兜底”条款在“其他作品”前有“法律、行政法规规定”的限定语，故从狭义上理解，2020年修改前我国《著作权法》在作品类型上采用了封闭式立法模式。如前所述，封闭式立法模式过于僵化，无法适应日新月异的技术发展所产生的著作权保护需求。[45]封闭式立法模式还可能造成某种新表达毫无争议地符合作品要件，亦没有被法律排除，但因无法在现行法中找到归类而难以得到保护的“绝对作品法定主义”。[46]2020年修改后的我国《著作权法》第3条第9项不再受“法律、行政法规规定”的限制，实现了作品类型从封闭到开放的实质性转变，赋予司法机关更大的灵活性来应对新型创作物的法律保护需求。当然，明确作品类型的非限定性，并不等于作品类型的兜底条款可以随意适用。相反，作品类型兜底条款的适用，必须以既有作品类型均无法涵盖为前提，是一种受限制的适用。
尽管作品类型体系应具有开放性，但若考察著作权法的历史演进就会发现，在《伯尔尼公约》百余年的历史中，对著作权客体的扩张始终保持克制。新型作品的设立需要进行多方面的考量。其一，新类型作品必须有足够的特殊性。这意味着新设立的作品类型与已有的作品类型有明显的差异，这种差异可体现为表现形式的差异、作品功能的差异、保护内容的差异等。如果新设的作品类型难以与原有作品类型相区分，其将失去成为新作品类型的意义。例如，我国《著作权法》在颁行后的第一次修改中新增了“杂技艺术作品”。然而，当时这一新设的作品类型不仅因特殊性不够引发对其设立必要性的讨论，而且因其属于我国特有的作品类型而招致对内对外保护不对等的质疑。诸如魔术、马戏等杂技艺术中最有价值的部分在于其技巧，但技巧属于操作方法无法受著作权保护。杂技艺术作品中真正受著作权保护的是通过形体动作展现的表达，而这一部分可以为舞蹈作品所涵盖。新设杂技艺术作品不仅容易引起对杂技艺术作品受保护元素的误解，而且难以与舞蹈作品相区分。[47]其二，新作品类型的设立最终必须符合著作权的立法目的和制度构造。从激励论的角度看，著作权法的立法目的在于激励创作和投资，保证作品的市场供给。由于著作权法有其特殊的制度构造，其适用于区别特征较多的智力创作成果。[48]如果新型创作物的保护方式无法与著作权法相协调，那么通过邻接权或其他知识产权特殊权利进行保护或许更为合适。[49]在计算机程序作为一种新的作品类型“闯入”著作权“世界”时，著作权法的作品体系受到不小的冲击，[50]其能否与著作权法相协调曾引起很大的纷争。因为计算机程序作为最为特殊的功能性作品，呈现出很强的实用目的，为了程序的运行而输入的计算机代码很难说体现“科学之美”。基于计算机程序的功能色彩浓厚，它是应作为作品采用著作权法保护模式，还是应作为技术方案采用专利法保护模式，曾在国际上有过争论。实际上，如果从计算机程序的特征和著作权法的制度构造看，将计算机程序纳入著作权法有其合理之处。计算机程序文本背后含有大量的“区别特征”，编写程序与创造作品一样拥有足够的自由度，由专利法保护此类编排结果会导致权利要求的编撰成本过高，且容易受规避。[51]从著作权法的立法目的和制度构造看，将区别特征较多的计算机程序作为一种独立的作品类型给予著作权保护，符合新型作品设立的考量因素。
新作品类型的设立过程不是一蹴而就的，需要经过依次递进的“三部曲”。一是司法通过兜底类型条款实现个案救济的暂时性保护。面对新型创作物，司法裁判应持审慎的态度，防止因违背著作权立法目的而随意扩张著作权客体范围。在新型创作物通过作品资格审查后，只有穷尽既有类型作品的归入方法，裁判者才能选择适用兜底类型条款，将新型创作物作为“其他作品”予以保护。二是司法个案救济的充分“孕育”。新型智力成果在作为“其他作品”保护的同时，其上升为新类型作品的必要性、可行性以及保护的路径应被充分讨论，在司法实践的“试错”中逐步总结新类型作品的适用规则。三是立法的普遍化建构。在司法临时保护的基础上，待时机成熟时再通过立法程序将新型创作物创设为新的作品类型。新类型作品的最终设立应由立法机关在调查研究、利益衡量与政策考量后确定。譬如，实用艺术作品是在艺术渗入生活背景下形成的具有审美意义和实用意义的特殊作品，[52]我国现行法并未明确其独立的法律保护客体地位。在司法实务中，实用艺术作品更多地被作为美术作品加以保护，其原因如下。首先，我国司法实践对2020年修改前的我国《著作权法》是否存在作品类型兜底条款有着不同的理解，因而在著作权纠纷中适用作品类型兜底条款的情形并不多见。其次，从美术作品与实用艺术作品的关联性看，美术作品包含立体造型艺术，在美术作品的框架内存在认定实用艺术作品艺术性的可能。然而在长期的司法实践中，由于实用艺术作品需对应美术作品的保护标准，实用艺术作品的实用性与艺术性如何分离、是否适用特殊的独创性要求等问题，一直存在争议。[53]事实上，实用艺术作品作为一种典型的功能性作品，其与美术作品的差别较大。从作品的基础类型划分看，美术作品属于非功能性作品，其目的在于传递情感与艺术信息；实用艺术作品属于功能性作品，其目标在于满足日常生活之需要。美术作品强调作者的个性，更多的是天才艺术家的产物，而实用艺术作品强调实用功能的实现，其艺术性受制于实用性。因此美术作品重视展览权的归属与行使，但展览权对于实用艺术作品而言显得并不那么重要。在经过司法实践的充分酝酿之后，实用艺术作品的保护条件和保护规则逐渐清晰，将实用艺术作品独立分为一类是可行的。从保护逻辑看，美术与工艺有完全不同的特征，其保护模式应有所区别。从保护规则看，实用艺术作品的可版权性注重功能性原则的运用，其保护内容、保护期限也有特殊的规定。设立实用艺术作品这一新的作品类型，不仅有助于彰显其区别于美术作品的特质，而且有利于实用艺术作品版权纠纷的解决，其实现立法类型化建构的条件已具备。尽管2020年修改后的我国《著作权法》没有将实用艺术作品设为一种新的作品类型，但在该法此次修改过程中，“实用艺术作品”在作品类型中独立成类曾得到多方呼吁。实用艺术作品最终没有被立法者确认为一种新的作品类型，也从侧面反映了立法者在新类型作品设置上的克制与谨慎。
四、结论
随着技术与产业的发展，文学艺术科学领域总会出现许多新的智力创作成果。围绕新型创作物的著作权认定，容易陷入的误区是急于为新型创作物寻找合适的作品类型，以便找到与之相匹配的著作权保护规则。一旦新型创作物无法归入既有作品类型，其获著作权保护的可能性随之被否定。
在新型创作物的著作权认定中，作品的资格审查应是作品类型归属的前置环节。对于新型创作物能否纳入著作权客体的范围，首先应避免落入判定其是否能归入法定作品类型的窠臼，而应将焦点置于其是否能满足作品的可版权要件。在大量功能性作品涌入著作权领域的今天，功能性原则能够过滤许多看似有独创性却由技术直接决定的表达，使划分著作权与专利权客体边界的“沟渠原则”继续发挥其效用。与此同时，独创性标准也应在关注创作过程和创作结果的摇摆中，确定“显著改变”这一客观标准，以区别于邻接权客体。在其后，对于已通过作品属性认定的新型作品，技术中立与类比考量是将其优先纳入既有作品类型的两大原则。然而，这并不意味着为了归入既有作品类型，可以扭曲公众对既有作品类型的普遍认识而对其作过度的扩大解释。对于无法归入法定类型的新型表达，不妨将其纳入“其他作品”中暂时保护，待条件成熟再通过立法将其确认为新的作品类型。尽管作品类型的扩张始终缓步推进，但著作权客体所具有的包容性从未被否定。
（责任编辑：徐澜波）
【注释】
作者简介：卢纯昕，广东外语外贸大学法学院副教授、华南国际知识产权研究院研究员，法学博士。
*本文系司法部国家法治与法学理论项目“知识产权纠纷中反不正当竞争法的适用边界”（项目编号：18SFB3030）的阶段性研究成果。
[1]参见广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号民事判决书。
[2]参见王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3期。
[3]See R. Anthony Reese, Copyrightable Subject Matter in the Next Great Copyright Act, 29 Berkeley Tech. L. J.1489(2014).
[4]参见刘银良：《著作权兜底条款的是非与选择》，载《法学》2019年第11期。
[5]参见李琛：《论作品类型化的法律意义》，载《知识产权》2018年第8期。
[6]See Lloyd L. Weinreb, Copyright for Functional Expression, 111 Harv. L. Rev.1149(1998).
[7]See Mark P. Mc Kenna, An Alternate Approach to Channeling, 51 Wm.& Mary L. Rev.873(2009).
[8]See Paul Goldstein, Goldstein on Copyright (3rd ed.), Wolters Kluwer, 2007, §2:3.
[9]参见姚鹤徽：《著作权强制许可制度的理论分析与制度构建》，载《时代法学》2015年第3期。
[10]同前注[6], Lloyd L. Weinreb文。
[11]参见李明德等：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年版，第145页。
[12]王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学》2017年第5期。
[13]参见曹博：《人工智能生成物的智力财产属性辨析》，载《比较法研究》2019年第4期。
[14]熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，载《知识产权》2017年第3期。
[15]See Kelly v. Chicago Park District, 635 F.3d 290(7th Cir.2011).
[16]参见梁志文：《论版权法改革的方向与原则》，载《法学》2017年第12期。
[17]参见[英]埃斯特尔·德克雷主编：《欧盟版权法之未来》，徐红菊译，知识产权出版社2016年版，第47页。
[18]See Charles Cronin, Genius in a Bottle: Perfume, Copyright, and Human Perception. 56J. Copyright Soc'y427(2009).
[19]参见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15322号民事判决书。
[20]参见北京知识产权法院（2017）京73民终1404号民事判决书。
[21]参见凌宗亮：《网络游戏的作品属性及其权利归属》，载《中国版权》2016年第5期。
[22]参见陶凯元主编：《知识产权审判指导（2017年第1辑）》，人民法院出版社2017年版，第162-164页。
[23]参见卢海君：《论著作权法的体系化——以<著作权法>第三次修订为中心》，载《社会科学》2019年第6期。
[24]参见梁志文：《论版权法上的功能性原则》，载《法学》2019年第7期。
[25]See Baker v. Selden, 101 U. S.99(1879).
[26]See Perry J. Saidman, The Demise of the Functionality Doctrine in Design Patent Law, 92 Notre Dame L. Rev1471(2017).
[27]See Pamela Samuelson, Strategies for Discerning the Boundaries of Copyright and Patent Protections. 92 Notre Dame L. Rev 1495(2017).
[28]See Association of Molecular Pathology v. Myriad Genetics, Inc., 133 S. Ct.2017(2013).
[29]参见最高人民法院（2015）民提字第23号民事判决书。
[30]Bikram's Yoga College of India, L. P.v. Evolation Yoga, LLC, 803 F.3d 1032(9th Cir.2015).
[31]参见金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》1995年第4期。
[32]参见梁志文：《论人工智能创造物的法律保护》，载《法律科学》2017年第5期。
[33]参见李琛：《谢绾樵与独创性》，载《电子知识产权》2005年第8期。
[34]参见王国柱：《邻接权客体判断标准论》，载《法律科学》2018年第5期。
[35]参见北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第752号民事判决书。
[36]参见北京市高级人民法院（2020）京民再128号民事判决书。
[37]同前注，李琛文。
[38]参见梁志文：《作者意图、事实与作品的可版权性——以古籍整理相关案件为主线》，载《政治与法律》2015年第12期。
[39]参见马一德：《再现型摄影作品之著作权认定》，载《法学研究》2016年第4期。
[40]参见卢海君：《“电影作品”定义之反思与重构》，载《知识产权》2011年第6期。
[41]参见王迁：《论建筑作品的表现形式》，载《法商研究》2014年第6期。
[42]参见前注[5]，李琛文。
[43]参见北京知识产权法院（2017）京73民终1404号民事判决书。
[44]参见李扬：《著作权法基本原理》，知识产权出版社2019年版，第72页。
[45]参见焦和平：《网络游戏在线直播画面的作品属性再研究》，载《当代法学》2018年第5期。
[46]同前注[5]，李琛文。
[47]参见王迁：《著作权法借鉴国际条约与国外立法：问题与对策》，载《中国法学》2012年第3期。
[48]参见崔国斌：《知识产权确权模式选择理论》，载《中外法学》2014年第2期。
[49]See Pamela Samuelson, Evolving Conceptions of Copyright Subject Matter, 78 U. Pitt. L. Rev.17(2016).
[50]参见[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年，第36-37页。
[51]参见前注[48]，崔国斌文。
[52]参见冯晓青、付继存：《实用艺术作品在著作权法上之独立性》，载《法学研究》2018年第2期。
[53]参见吕炳斌：《实用艺术作品可版权性的理论逻辑》，载《比较法研究》2014年第3期。
