引言

合法来源抗辩作为知识产权法中重要规则，在司法实践中对于保护善意侵权主体起着重要作用。这主要是由于多数情况下知识产权侵权不要求以当事人的主观过错为要件，只要当事人实施的行为落入了权利的保护范围，即可认定构成侵权。在严格保护知识产权的同时，为了平衡善意的侵权人的利益，避免其承担较重的赔偿责任，各国在知识产权立法上大多有免除善意侵权人赔偿责任的制度，而这一规定主要来源于TRIPS协议。在我国知识产权相关法律创制伊始，并没有合法来源抗辩的相关规定。为了区分不同行为人的责任，强化源头打击侵权力度，与TRIPS协议中的规定保持一致，我国《专利法》（2000）增加了合法来源抗辩条款，明确当使用者或者销售者具有合法来源时就可以不承担赔偿责任。之后在2001年商标法和著作权法中也出现了合法来源抗辩的相关规则[1]。虽经几次修法，无论是《著作权法》（2001）第52条，《著作权法》（2013）第53条，还是新《著作权法》（2020）第59条第一款，规定的内容均未有实质性改变[2]。但由于《著作权法》中对于合法来源抗辩的规定的表述方式存在与其他相关法律、法规并不一致，界定标准模糊等问题，使得销售者合法来源抗辩规则的适用仍存在诸多困境。本文欲就著作权领域中有关合法来源抗辩适用中的问题进行总结分析，明确著作权法中合法来源抗辩规则的构成要件，以及合法来源抗辩的具体适用后果。

一、《著作权法》中的合法来源抗辩存在的问题

《著作权法》第59条第一款的规定，常常被理解为是合法授权或合法来源的抗辩事由。与《专利法》第77条、《商标法》第64条规相似，但如前所述，三部法律的表述并不完全一致。三部法律规定的对比如表1：

表1 合法来源抗辩规则的比较

法律主体主观要素客观要素法律后果《著作权法》发行者、出租者无不能证明合法来源承担法律责任《专利法》

使用者、许诺销售

者、销售者不知道

具有合法来源

不承担赔偿责任

《商标法》销售者不知道具有合法来源不承担赔偿责任可以看出，《专利法》和《商标法》中关于合法来源抗辩的规定基本一致，都是对合法来源抗辩做了直接规定，但《著作权法》的规定却有明显不同。其一，《著作权法》只规定了发行者和出租者可以作为合法来源抗辩的主体，但对于销售者却未明确规定，而在实践中，销售者是合法来源抗辩的重要主体，仅规定发行者和出租者作为合法来源抗辩的主体能否满足实践需要值得考虑；其二，《著作权法》并未规定合法来源抗辩的主观要件，在专利法和商标法中对于抗辩主体的主观要素都有明确要求，著作权法中对于合法来源抗辩规则的表述应当如何理解有待明确；其三，《著作权法》并没有规定规定“不承担赔偿责任”的条件，而是规定了“承担法律责任”的条件，亦给著作权法中合法来源抗辩的适用带来了困难和争议。

由于《著作权法》关于合法来源抗辩与《专利法》《商标法》的规定存在以上差异，在适用著作权法合法来源抗辩时，在以下问题上存在争议：第一是适用主体问题，主要包括侵权产品的销售者是否可以主张合法来源抗辩；第二是构成要件问题，符合什么条件才能认定合法来源抗辩成立；第三是适用结果问题，认定合法来源抗辩成立后，当事人还应承担什么责任？以下将针对这几个方面的问题进行分析。

二、合法来源抗辩的适用主体

《著作权法》第59条第一款规定了发行者、出租者的合法来源抗辩事由，但并未提及销售者。在司法实践中，销售者通过适用第59条第一款免除赔偿责任的情形屡见不鲜。近些年来，随着电子商务的繁荣，许多网络销售者皆以合法来源作为抗辩事由免除了赔偿责任，但亦有许多法院认为《著作权法》第59条第一款中的规定并不适用于销售者。各个法院对于销售者是否属于合法来源抗辩的主体，何种类型销售者才能适用于合法来源抗辩存在不一致的观点。

例如，在“奥飞娱乐与肇庆南大书店著作权纠纷”一案中，法院认为《著作权法》第59条第一款并未规定销售者有合法来源的可以不承担侵权责任[3]。而在“广州天海花边公司与广州海天花边公司著作权纠纷”一案中，法院认为销售者可以通过合法来源抗辩而免除经济赔偿责任[4]。在“湖北中烟工业陈俊邑与武汉虹之彩包装印刷重庆重百九龙百货著作权权属纠纷”案中，重庆市高院认为，“涉案烟盒图案虽然由武汉虹之彩公司设计，烟盒亦由该公司生产，但湖北中烟购进烟盒后，将香烟进行装盒，然后将香烟产品作为整体进行销售，烟盒只是香烟产品的包装物，不是一个单独的商品，因此湖北中烟并不是烟盒的终端销售者，不能享有终端销售者享有的合法来源抗辩权。”[5]销售者是否可以为合法来源抗辩的主体，怎样的销售者才可以为合法来源抗辩的主体，关键就在于销售行为与发行行为二者之间的关系如何界分。

（一）基于体系解释的分析

有的学者认为，发行行为包含了销售行为，销售者可以理解为发行者的其中一种类型{1}。持有该观点的学者主要是从我国《著作权法》中对于发行权的定义出发的，即以出售或赠与的方式向公众提供作品的原件或复制件的权利，进而将所有以出售或赠与的方式向公众提供复制件的行为理解为发行行为。但是有的学者也认为销售本质上与发行不同，发行权只能行使一次，对于首次销售以后的转售行为，发行权并不能控制，故而发行行为仅在上游与销售行为存在重合。虽然发行者并不能完全涵盖销售者，但并不代表销售者不能使用合法来源主体{2}。

关于销售者是否属于发行者不能仅通过基本概念来理解，还应结合《著作权法》上下文进行体系解释。在《著作权法》中“出售”一词只出现了两次，之一是在第10条对发行权的有关定义中，之二是在第53条将出售假冒他人署名作品的行为归入著作权侵权。如果仅从文义解释，似乎只有销售假冒他人署名的作品才是著作权侵权行为，而销售其他侵权复制品的行为并不能构成严格意义上的著作权侵权，而这明显是不符合实际的。在绝大多数著作权侵权的表述中，立法者都是采用了“发行”一词。发行之所以区别于简单地出售，正是由于在著作权法上针对特定人群和针对不特定人权的法律后果不同，著作权法上的出售应作狭义理解，一般指的是针对特定人的买卖行为，而发行行为则针对的是不特定的群体。著作权法中大量使用“发行”而非“出售”是因为著作权所控制的主要是针对不特定人群的销售行为，在这样的语境下销售行为应属于发行的一种情形。

实际上，从香港《版权条例》第24条中对于发行行为的规定来看，发行行为是可以等同于出售、出借、出租行为的{3}。《英国版权法》中规定发行是指将尚未投放流通领域的复制件投入流通领域；《德国版权法》中规定的发行更为广泛，是指向公众提供作品的原件或复制件，或是将其投放至流通领域的行为{4}。发行行为所控制的是复制件投放至流通领域的阶段，在这一阶段中不仅包含出售和赠与，还包含出借、出租等。由于《著作权法》上的诸多权利控制的都是某种行为，而在我国《著作权法》将发行权与出租权并列，使得发行行为、出租行为、销售行为等概念的关系并不明晰。其实，发行是著作权领域一个较为广泛的概念，可以将其理解为作品原件或复制件向公众流通的整个过程。

（二）基于目的解释的分析

知识产权的严格责任原则导致了侵权人主观上无论是否存在过错，只要实施了侵权行为，就要承担侵权责任。但出于保护善意第三人的考虑，多国立法上都有对善意第三人减轻或免除处罚的条款，我国知识产权法上的合法来源抗辩条款便是为了保护善意第三人的利益，在善意第三人与权利人的利益之间寻一处平衡。合法来源抗辩的制度设计较好地保障了善意侵权人的利益，使其不致承担较重的赔偿责任，从目的解释的角度来看，销售者是作品流通过程中的重要一环，而具有合法来源的销售者一方面不具备侵犯著作权恶意，另一方面促进着作品的传播，如果将其排除于合法来源抗辩的适用主体之外，不仅极大地打击了善意相对人，而且不利于作品的流通和传播，对销售者便是苛责过重了。

同样，前文提到的终端销售者便是与发行者重合部分，而非终端销售者在一定程度上不属于发行者，因为其无法向公众提供作品。但二者都是从事了同样的销售行为，并且都具有合法来源的情况下，仅因其不是终端销售者就不能适用于合法来源抗辩明显是不公平的。故不应仅从字面含义区分发行者与销售者，而是应当判断该侵权人是否可能成为合法来源抗辩规则所保护的“善意第三人”的范畴，对于发行者和销售者的关系不应机械地理解，应从保护善意相对人的视角出发，在必要时候可以对合法来源抗辩的适用主体进行适当地扩张。通过以上两个方面的的分析可以看出，虽然我国《著作权法》的规定针对的是“发行者”，但应当认为侵权产品的销售者就属于“发行者”，可以适用合法来源抗辩。

三、合法来源抗辩的构成要件

由于著作权法中合法来源抗辩的构成要件并不明确，使得各个法院对于合法来源抗辩的适用标准各异，因此有的法院认为只要当事人证明其有合法的进货渠道就可以不承担赔偿责任，但也有的法院认为适用主体要承担较高的审查义务才能够满足合法来源抗辩的构成要件。在司法实践中，各个法院主要存在以下几种观点：

（一）单一要件说

由于《著作权法》第59条第一款只规定了发行者、出租者不具有合法来源的应当承担法律责任，因此在司法实践中有的法院认为合法来源抗辩只需当事人举证是否具有合法的购货渠道，而不需要其他主观要件即可成立。例如，在“宁乡县添乐日用品商店与广东原创动力著作纠纷”案中，湖南省高院仅凭销售者的营业执照和采购票据就认定添乐日用品具有合法来源，可以不承担赔偿责任[6]。

单一要件说的观点实际上是将具有合法来源与具有合法进货渠道相等同。单一要件说的优势便是使销售者更清楚地知道其在从事销售行为之前，如何避免承担著作权侵权损害赔偿之风险，从而选择正规的进货渠道并留好凭证，以防其承担较重的损害赔偿责任。然而弊端也是显而易见的，单一要件说实际上是将具有合法进货渠道这一事实作为一种法律上的推定，即推定具有合法进货渠道的侵权人为善意侵权人，其可以满足合法来源抗辩的实质要求，但如此一来就会不再对侵权人的主观要素作单独的考量，将会使许多恶意侵权人只需要采取较低的成本也可以满足合法来源抗辩的要求，不仅不利于对权利人的保护，而且对善意侵权人来说也是不公平的。当事人是否具有主观善意是合法来源抗辩规则的核心，也是合法来源抗辩规则应有的价值取向，在《商标法》与《专利法》中都规定了合法来源抗辩的主观要件，《著作权法》第59条第一款中虽未规定，主要是因为著作权法中关于合法来源抗辩的表述采用的是反面表述的方式，与其他两部法律并不完全一致，但这并不意味着三部法律对于合法来源抗辩的规定在立法精神上有实质性的差异，对于《著作权法》第59条第一款的理解与适用还应以合法来源抗辩规则的立法原意出发。

（二）二要件说

二要件说是指当事人在主张合法来源抗辩时，不仅要满足客观要件，还要满足主观要件。例如，有的法院认为，著作权法上的合法来源抗辩，不仅要考虑复制品的来源渠道是否合法，还要考虑当事人的主观是否为善意。在“北京创客互动与汕头市澄海区力昇玩具厂著作权权属、侵权纠纷”案中，广东省高院认为合法来源抗辩的成立不仅需要具备客观要件，还应当具备主观要件[7]。TRIPS协议第45条第一款规定了对已知或有充分理由应知自己从事的活动系侵权的侵权人应当承担赔偿责任。从而可以看出在TRIPS协议中规定了对于侵权人在已知和应知的情况下应当承担赔偿责任，而如果侵权人在不知道自己从事侵权活动的情况下，则可以不承担赔偿责任。虽然TRIPS协议第45条第一款的规定与我国知识产权法中的合法来源抗辩规则有所不同，但TRIPS协议中的规定体现了在知识产权损害赔偿应当以侵权人主观知晓为前提的原则。我国《专利法》和《商标法》在一定程度上也贯彻了这项原则，不仅要求具有合法来源，并且当事人须主观上不知道其实施了侵权行为。“不知道”既包含实际不知道，也包括不应当知道两层含义，与当事人主观善意只是表述方式上存在差异，实际含义是一致的。实际上，合法来源抗辩制度本身来源于民法中的善意第三人制度，目的是为了维护正常的交易秩序和交易安全，要求抗辩主体具有主观善意应是该制度的价值基础{5}。《著作权法》上的规定也应与《专利法》《商标法》保持一致，不仅要考虑产品是否具有合法来源，还应当考虑当事人的主观是否是善意。如若当事人知道其所销售的产品为侵权产品，即使能够满足来源合法的标准，也不能构成合法来源抗辩{6}。

在“金姝含与福建省三福百货、奥秣服饰店著作权纠纷”案中，法院明确提出合法来源抗辩不仅要有合法来源，而且其不能具有主观过错[8]。尽管我国实务界对于知识产权侵权的归责原则尚未达成一致观点，但当事人具有因主观过错承担赔偿责任的原则在大多数国家的立法例中都有体现。例如，德国《著作权法》中规定：“违法侵犯著作权或其他本法所保护的权利的，受害者可以要求停止损害，如有再次侵害的危险，可要求不作为，如果侵权出于故意或过失，则还可同时诉请损害赔偿。”{11}我国《著作权法》第59条第一款虽然并未明确提出合法来源抗辩原则应当满足主观主观善意的要件，但对于销售者主观善意的考察与诚实信用原则用着密切联系。销售者在进行合法来源抗辩时，不仅需要满足《著作权法》第59条第一款上的客观要求，还要满足诚实信用的原则所体现的主观善意这一要件。对于主观要件的具体认定可以参照《商标法》以及《专利法》中对于主观要件“不知道”的认定规则，通过其是否遵循正常合法的交易规则、是否合乎惯例、是否有事前串通行为等进行综合判断。

（三）注意义务说

“注意义务”是客观过失理论不断发展的结果。在理论上对于适用“注意义务”的争议实际上早已有之，一种观点是以耶林为代表的的主观归责与客观归责相区别的观点；另一种观点是以哈瑟为代表的的认为应当将行为人的主观过错从客观行为层面剥离出来，从而判断行为人是否具有过错的观点{7}。理论上对于客观过失认定行为人的责任的不同观点也使得在实践中法院对“注意义务”的适用存在不同理解。

在司法实践中，法院经常援引注意义务界定适用主体是否满足合法来源抗辩的标准，但对于合法来源抗辩与销售者注意义务之间的关系并不明晰，主要存在以下几种观点：有的法院认为在进行合法来源抗辩时，不仅要满足复制品来源合法，还要尽到合理的注意义务[9]；有的法院认为只要尽到了合理的注意义务，就可以不承担赔偿责任[10]；还有的法院认为商品的销售者，对其所销售的商品是否存在侵犯他人著作权的情形负有法定的注意义务，只有所提供的证据可以满足注意义务标准时，才认定其具有合法来源[11]。2020年11月最高人民法院出台了《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），该解释重新明确了法院在审理有关合法来源抗辩相关案件时应当如何适用“注意义务”标准的问题。该《规定》采用了第三种观点，明确只有在抗辩主体对于来源合法这一要件的举证，必须满足与其相匹配的注意义务的标准时，才能认为其具有合法来源[12]。虽然如此规定使得注意义务的适用较为灵活，但也存在逻辑上的不足，即须先判定该主体的注意能力，再判断其实施的行为是否履行了注意义务，然后再判断其所履行的注意义务是否与其注意能力相匹配。如果以上几个环节都需要当事人进行举证，才能够满足履行注意义务的要求，这对当事人来说是极为困难的，并且也是极为抽象的。

然而，我们对于以注意义务作为合法来源抗辩的判断标准一直存在担忧，主要是因为在法律尚未有明确规定的情况下，销售者对于侵权复制品的审查是否尽到了注意义务，并非合法来源抗辩的要件。注意义务的判断也并非判断销售者是否具有合法来源的捷径，反而会给合法来源抗辩的适用造成诸多阻碍。不仅加重了销售者的举重责任，而且使合法来源抗辩的界限变得更加模糊。例如在“郑发祥诉北京昌平阳光商厦有限公司等侵犯著作权纠纷”案中，法院认为阳光商厦所主张的注意义务是商业管理上的注意义务而并非知识产权上的注意义务[13]。对于销售者的注意义务应是一般消费者的注意义务还是较高的审查义务，是否不同的销售者的注意义务标准应个案判断，不同的法院都存在不一样的观点。由于经营主体的经营规模、专业程度的不同，使得其注意义务的标准也会各异，如此一来便极大拓宽了法院的裁量空间，使得原本并不明晰的合法来源标准转化为更为抽象的注意义务标准。

综上，在适用合法来源抗辩时不仅应考虑来源合法这一客观要件，还应侧重对抗辩主体主观因素的考量，不应仅以销售者具有合法的进货渠道就认定其满足合法来源抗辩的标准，还应考察其是否具有善意。《规定》中关于合法来源抗辩的判定路径采用了注意义务说的观点，使得合法来源抗辩的标准更为差异化、模糊化，虽然与厘清了合法来源抗辩与注意义务的关系，但实际上注意义务只能作为在司法裁判中说理的依据，而不宜作为合法来源抗辩的独立要件之一。

四、合法来源抗辩的举证责任及适用结果

通过前文论述可以明确合法来源抗辩的适用主体和构成要件，但在司法实践中，当事人主张合法来源抗辩的举证责任以及完成合法来源抗辩后所应承担的法律责任，也是颇有争议的问题。如何明晰合法来源抗辩主体所应承担的举证责任，如何理解《著作权法》第59条第一款所述的“法律责任”的含义和范围，仍有待研究。

（一）合法来源抗辩的举证责任

依前文所述，合法来源抗辩的举证责任不仅需要满足客观要件的举证，还应满足对主观要件的举证，不仅要审查证据本身的真实性，还应审查证据与侵权行为以及侵权产品之间的联系，与此同时，还须从时间上和内容上审查相关证据之间的关联性{8}。

如果权利人已经查明侵权来源，是否意味着抗辩主体就无须再进行合法来源抗辩的举证呢？《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第19条规定了合法来源抗辩主体应对复制品是否具有合法来源承担举证责任。如此规定并不违反民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，看上去并无不妥，但如果产品上标明了生产者，原告也起诉了生产者，法院认定了生产者，此时销售者是否还需要证明合法来源，便值得商榷。以奥飞娱乐诉绵阳澳特福购物中心一案为例，在本案中，法院认为玩具的合格证上载明了产品名称、规格、执行标准、生产厂商等信息，被告已经尽到基本的注意义务，其合法来源抗辩成立[14]。对此，我们认为能够查明来源并不代表其满足了合法来源抗辩的要求。因为对于合法来源抗辩的举证不仅要求抗辩能够说明来源，还要求其具有主观上的善意，如其系是以合理的方式取得复制品等其他要素。合法来源抗辩规则是发行者、出租者等抗辩主体因其不具有主观侵权意图而免除其赔偿责任的制度设计，其虽然具有强化从源头打击侵权行为的实际效果，但其主要目的是还是为了保护善意相对人，而非仅仅查明侵权复制品来源。故即使权利人能够明显地查明侵权来源，也并不意味着发行者或复制者、出租者等主体满足合法来源抗辩的要求，更不意味着其可以免除法律责任。

（二）合法来源抗辩的适用结果

我国《著作权法》并没有规定合法来源抗辩的适用结果。而从《著作权法》第59条的规定反推，可以得出如果发行者、出租者能证明合法来源，则不承担法律责任。需要我们进一步探讨的是：赔偿权利人的损失、赔偿权利人为制止侵权而支出的合理开支、停止侵权都属于“法律责任”的范围，是否在合法来源抗辩成立的情况下行为人可以免除前述所有责任？

1.赔偿责任

《著作权法》是从正面规定了发行者、出租者承担法律责任的构成要件，而《专利法》和《商标法》都是从反面规定了不承担责任或减轻法律责任的减免责事由。有学者认为，《著作权法》第59是条第一款中的规定，从语义解释和逻辑解释的角度上讲，即使当事人能够证明其具有合法来源，也并不表示其可以减轻或者免除法律责任。也有学者认为应为一种推定的归责方式，而不是抗辩事由。笔者不同意这种解释。《解释》第19条规定了发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第47条、第48条的相应规定承担法律责任。《著作权法》第59条第一款并未一种推定的归责方式，因为无论是否满足第59条第一款的规定，都无法判定行为人是否侵犯著作权，对于该条的理解必须结合《著作权法》第47条和第48条中的侵犯著作权的事由作统一认定。实际上，在该条中隐含了一个前提，便是发行者、出租者所提供的复制品应为非法制作的复制品。如果其发行者、出租者所发行、出租的复制品是合法制作的，那么即使是发行者、出租者不能提供复制品来源，也并非侵权。对于是否侵犯著作权的考量，还是应该严格遵循《著作权法》第52条、第53条的事由，而对于《著作权法》第59条第一款规定的内容应作反面解释，将合法来源理解为抗辩事由为宜，与《商标法》和《专利法》上的规定保持一致。

与之前《著作权法》（2010）第53条相比，新《著作权法》在此基础上新增加一款规定，规定被诉侵权人主张其不承担侵权责任的时的举证责任。《著作权法》第59条第二款规定：“在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形”。该款主要强调了被诉侵权人在主张不承担侵权责任时应举证证明“取得权利人许可”，而前一款主要强调了被诉侵权人在主张不承担赔偿责任时，应举证证明其具有合法来源。二者看似存在交叉重合，但实际上第一款的规定是第二款规定中的一种例外情形，即在侵权人不能证明其具有权利人授权时，其可以通过第一款中的“合法来源”抗辩免除赔偿经济损失的责任。

2.停止侵权责任

《著作权法》第59条第一款的规定，不像《专利法》和《商标法》的规定那样明确了合法来源抗辩成立时免除赔偿责任。《著作权法》的规定涉及的只是赔偿责任，还是也包括停止侵权责任，成为一个需要研究的问题。

随着知识产权法中善意侵权（Innocent Infringement）理论的不断成熟，责令非善意侵权人承担赔偿权利人经济损失的责任，而善意侵权人并不用承担经济责任的理论基本得到认同。在司法实践中，大多数法院也都认为能够主张合法来源抗辩的主体应只是免除其赔偿经济损失的责任，但仍应停止侵权。在美国版权法上就规定了版权侵权是否成立并不考虑当事人的主观过错，但当事人是否具有主观过错决定了其赔偿额度，如果当事人是善意侵权，法定赔偿额度可以酌减[15]。在德国著作权法中，规定权利人在行为人首次侵权和再次出现侵权危险时，可以分别要求行为人停止侵权和损害，并且如果行为人具有故意或者过失，权利人可以要求损害赔偿，侵权损害赔偿的数额的判定可以依据行为人所获得的利润[16]。可以发现，在著作权领域，承担赔偿责任与否，或是承担赔偿责任的数额与侵权人是否具有主观过错有直接关系。在我国《计算机软件保护条例》中也规定：软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。

故而，应对《著作权法》第59条第一款中所规定的“法律责任”进行限缩解释，仅理解赔偿经济损失的责任，使其与《专利法》《计算机软件保护条例》的规定保持一致。

3.承担合理开支

根据我国《著作权法》第54条的规定，侵权人承担赔偿责任时，“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。针对不涉及合法来源抗辩的侵权行为，法院在确定侵权人的赔偿责任时，有时将合理开支一并计算在损害赔偿中，也有的将合理开支与损害赔偿分开计算。而在涉及合法来源抗辩时，如果认定合法来源抗辩成立，行为人不承担赔偿责任，是否还承担权利人的合理开支呢？在相关诉讼中，善意侵权人即使满足了合法来源抗辩的要求，多数法院仍然判决其应当承担权利人为停止侵权的合理开支。我们认为，这一做法有一定的合理性。行为人即使有合法来源，其行为仍属于侵权行为。权利人为制止侵权行为，支出的合理开支应由侵权人承担。否则，权利人得不到赔偿，还要自己承担维权费用，显然不利于对权利人的保护。但是，另一方面，对于侵权人承担合理开支的范围也要进行严格限定。一般而言，权利人的合理开支等因素属于法官的自由裁量范围，合理费用可以包含调查取证、制止侵权、聘请律师、公证等费用，但是否所有的因维权所产生的费用都属于为停止侵权的合理开支，对于涉案费用的“合理性”问题，许多法院并不做证据审查，只酌情认定。例如，在“朱成玉与华中师范大学出版社、博库数字出版传媒著作权侵权纠纷”案中，在法院认定被告满足合法来源抗辩的情形下，原告并未提交合理费用的相关证据，但法院仍根据律师的工作量和工作时间等因素酌情判决被告承担本案1800元的合理开支[17]。在“尹戬与乐猫广州商务科技有限公司著作权权属侵权纠纷”案中，原告对于合理开支的主张并未提供任何证据，但在本案中其为制止侵权进行了时间戳取证，故对于合理开支酌情予以支持[18]。故可以看出，实践对于合理开支的认定并不严格，法院说理不清的问题仍然存在，对于为停止侵权所产生的合理开支的范围能否完全覆盖所有维权开支，主张的维权开支是否必要是否合理等问题仍有待考虑。

如果权利人仅通过较低的成本就可以使善意侵权人停止侵权，那么权利人因大费周章进行维权所产生的费用是否可以属于合理开支呢？我们认为，合理费用的主张的举证责任应由权利人承担，其不仅需要证明其在维权过程中产生的实际费用，还要证明其产生的费用具有合理性；相反，被告也可以对权利人在维权过程中产生的费用的合理性提出反证，最后由法院综合考量，而不应由法院排除证据，仅根据当事人的主张酌情认定。针对具有合法来源的销售者，其承担的主要责任是停止侵权。对于权利人而言，只要对销售者提出侵权警告，一般就可以达到停止侵权的目的。权利人收集证据、委托律师的很多费用，在很多情况下并非必要。因此，并不能把权利人在诉讼中实际支出的费用都认定为合理费用。哪些属于合理费用，应进行严格的限定，其范围与针对生产者的诉讼应有明显区别。在销售者具有合法来源的情况下，其不应当承担赔偿责任，多数情况下，也不应当承担赔偿权利人为制止侵权而支出的合理费用的责任，或者只在少数情况下承担比较低的合理费用。

结语

《著作权法》第59条第一款虽未明确提出销售者可以作为合法来源抗辩的主体，但通过对第59条第一款的体系解释和目的解释可以看出，在著作权侵权纠纷过程中所涉及的销售者与著作权法上的出售者的概念并不等同，而著作权法上的发行一词应用较广，可以包含绝大多数的销售行为，虽然《著作权法》第59条第一款在立法行文中并未明确规定销售者可以适用合法来源抗辩，但这主要是由于发行者的概念足以包含销售者了，若将销售者与发行者并列，反会画蛇添足。尽管《著作权法》中并未规定合法来源抗辩的主观要件，但结合司法实践以及著作权法上的诚实信用原则，著作权法上的合法来源抗辩不仅需要复制品的来源合法，还需要抗辩主体主观上不具有恶意，才能满足合法来源抗辩的要求，著作权法合法来源抗辩的构成要件应采用二要件说为宜，对于注意义务的适用只是司法裁判中进行说理的依据，而并非独立之要件。主张合法来源抗辩者应当对合法来源进行举证，即使侵权产品的生产者已经查明，也不能代替销售者的举证责任。在认定合法来源抗辩成立后，销售者可不承担赔偿责任，但应停止侵权，并可以承担权利人为停止侵权所产生的的合理开支。权利人应对合理开支的数额和合理性进行举证说明。有合法来源的销售者承担合理开支的范围，与侵权产品生产者承担合理开支的范围并不相同。对于有合法来源的销售者而言，不应将权利人在诉讼活动中的全部花费都归作合理开支的范畴，司法实践中对于合理开支的范围界定应审慎对待。

【注释】

作者简介：闫文军（1967—），男，教授，山东德州人，博士，研究方向：知识产权法、知识产权管理研究；

李金潇（1998—），男，山东烟台人，硕士研究生，研究方向：知识产权法。

[1]《专利法》（2000）第63条第二款规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。《商标法》（2001）第56条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。《著作权法》（2001）第52条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

[2]《著作权法》第59条第一款规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

[3]参见广东省肇庆市中级人民法院（2020）粤12民终514号民事判决书。

[4]参见广东省高级人民法院（2020）粤民申3042号民事裁定书。

[5]参见重庆市高级人民法院（2019）渝民终840号民事判决书。

[6]参见湖南省高级人民法院（2018）湘知民终549号民事判决书。

[7]参见广东省高级人民法院（2020）粤民终494号民事判决书。

[8]参见浙江省余杭区人民法院（2020）浙0110民初12167号民事判决书。

[9]参见济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9148号之一民事裁定书。

[10]参见山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初133号民事判决书。

[11]参见湖南省岳阳市中级人民法院（2021）湘06知民终2号民事判决书。

[12]《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。

[13]参见北京市第一中级人民法院（2002）一中民初字第8357号民事判决书。

[14]参见四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2019）川0792民初1965号民事判决书。

[15]See US Copyright Act, Sec.501(a)。

[16]See German Copyright Act, Sec.97(1)。

[17]参见杭州铁路运输法院（2020）浙8601民初1466号民事判决书。

[18]参见广州互联网法院（2020）粤0192民初45769号民事判决书。

【参考文献】

{1}郭翔峰，陈倪加.著作权法上合法来源的认定——浙江义乌法院判决咏声公司诉珂艳公司、佰尚辰公司侵害著作权案[N].人民法院报，2018-11-1.

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