内容提要：近年来，外观设计侵权纠纷已经成为知识产权司法审判的重点。司法实务界就如何界定侵权判断的主体、依据何标准进行侵权判定、如何把握现有设计对侵权判断的影响、外观设计侵权责任应如何认定等方面存在认识分歧和操作差异。从实践角度出发，对相关疑难问题应加以探讨，以利于司法统一原则的实现。
关健词：外观设计 专利权 侵权
近年，随着人们知识产权保护意识的增强，外观设计专利申请量逐年增加，外观设计专利侵权纠纷也日益增多，在外观设计专利侵权审判实务中出现了大量亟待解决的新问题，如何解决这些问题，已经成为理论界与实务界所共同关注的新课题。本文拟结合侵权理论，对司法实践中的疑难问题加以探究，并从立法上提出完善的建议。
一、外观设计专利侵权的一般法理分析
外观设计专利权是一种无形财产权，从侵权的一般层次来说，外观设计专利权与民法上的其他权利在侵权本质上并无较大差别，我国新修改的《专利法》基于各方面利益衡平的考量，在外观设计的新颖性和创造性要件中，创设了“现有设计”制度，以防止权利人滥用权利而导致公众利益受损。在现代民法学说中，学者们主张依事实行为理解侵权行为的性质，认为禁止性规范应“着重违反行为之事实价值，以禁止其行为为目的”，①甚至主张一切违法行为“恒为特定事实行为”②。侵犯外观设计专利权是未经授权，又无法律许可，擅自行使或利用他人专有权利的行为，其符合侵权法规定的构成要件，该行为在本质上是一种法律构成行为。侵犯外观设计专利权的归责原则，应该在采取在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则，即在认定过错上，采取依证据推定的方法，由侵权人承担举证责任，如其不能举证或举证不能成立的，始承担赔偿责任。
二、外观设计专利侵权疑难问题分析
（一）侵权判定主体：“一般消费者”的视角
关于外观设计专利侵权判定的标准主要存在以下两种不同的视角：即一般消费者视角③和专业技术人员视角。④最高人民法院在2009年12月21日颁布《关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》中（下称《解释》），首次明确规定了一般消费者作为外观设计侵权判断的主体，该司法解释所确定的侵权判断主体也成为我国司法实践中采纳的标准。然而，关于在实务中如何具体判断一般消费者的主体地位，主要存在下列四种争议：即不同消费领域判断主体的确定问题；购买者和使用者不同时判断主体确定问题；中间产品判断主体的确定问题；“外观设计专利产品”的一般消费者还是“被控侵权产品”的一般消费者的确定问题。⑤本文认为，作为日常类用品的判断主体的一般消费者的认知能力和识别水平无异于普通大众；非日常类用品（如医疗产品、电动工具等）的一般消费者应该具有比普通大众更高的识别和判断该类产品的水平；当产品的购买者和使用者不一致时，“一般消费者”应该是对某一领域具有一定认知水平的人员，而非产品的终端使用者；对中间产品的判断主体应该是其直接购买消费者，不能是相应的最终产品的使用消费者。可见，《解释》将外观设计专利侵权判断的主体界定为外观设计产品的一般消费者不具有明确性，应界定为被控侵权产品的实际购买者。在专利产品的实际购买者与被控侵权产品的实际购买者为同一人的情况下不必作过多的分析，但如果专利产品与被控侵权产品的范围不一致时，则需要进一步明确侵权判断的主体到底是专利产品的实际购买者还是被控侵权产品的实际购买者。本文认为，外观设计专利侵权判断中的混淆是以被控侵权产品通常购买者的眼光来进行评判的，如果从外观设计专利产品的一般消费者的水平和认知能力进行评价，而不是从被控侵权产品的一般消费者的角度进行评价，就会产生两个问题，第一，在外观设计专利产品没有投入市场时无法准确界定一般消费者的范围；第二，扩大了外观设计专利的保护范围。本文认为，从限制权利人滥用权利、保障市场充分竞争的角度出发，以被控侵权产品的一般消费者为观察视角更加合理。
（二）外观设计侵权判定的标准
我国目前判定外观设计侵权主要是依据“混淆标准”，混淆标准为目前侵权判定标准的通说，但随着司法实践的不断丰富，其在理论与务上开始显露出很多局限。有学者指出，混淆标准实质上是对商标法理论的借用，消费者是否发生混淆，与外观设计是否应该得到保护，本质上并无必然的联系。只有对外观设计创新成果的非法利用才与外观设计保护紧密相关，外观设计专利的识别功能，对于外观设计专利保护来说也仅仅是它的附带功能，相对于其保护宗旨而言，根本不可以相提并论。⑥
为了弥补“混淆标准”的不足，有学者提出了“创新标准”。⑦创新标准解决了混淆标准面临的一些理论困惑，但同样也有存在不足。创新标准虽然提出了以是否抄袭创新部分作为侵权的判断依据，但是却没有解决以下两个问题：一是当创新设计只有一处时，部分抄袭、模仿该创新设计是否构成侵权？二是当创新设计有多处时，抄袭其中一部分是否构成侵权？
混淆标准与创新标准各有自己的优势和不足，本文认为，这两种标准并非互相排斥，宜在创新标准的基础上充分吸纳混淆标准，相互取长补短，这才是解决问题的有效之道。具体而言，两件外观进行比对时，第一步先明确授权外观设计的创新部分，第二步再进行整体视觉效果的比对。
如果创新部分全部相同或相似，则构成侵权，但如创新部分在整体视觉效果中所占比例影响过于微小，在整体比较相同或相近似时，构成侵权，在整体比较不相同或不相近似时，则不构成侵权。
如果创新部分只有部分相同或相近似，要重点考察相同或相近似创新部分在创新部分中的比例和影响以及整个创新部分对于产品外观设计的意义，综合考虑后作出评判。
如果创新部分完全不相同或不相近似时，则不构成侵权。
（三）“现有设计”对侵权判断的影响
我国现行专利法在外观设计的新颖性和创造性要件中使用了“现有设计”的概念，虽然我国对外观设计专利申请不进行实质性审查，但实践中对外观设计专利权的保护常涉及权利的有效性问题，因此，现有设计对外观设计专利侵权判断有着重要影响。⑧《解释》第11条明确规定：授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其它设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。因此，在进行侵权比对时，应对涉案专利区别于现有设计的设计特征予以更多关注，重点考量涉案专利与区别于现有设计的设计特征部位上的异同，从而认定是否相近似。本文认为，当涉案专利与现有设计的区别仅在于局部细微差异或在使用过程中不容易看到或者看不到的部位设计时，即外观设计专利权人所作设计仅在于局部细微的设计变化或者使用过程中不容易看到的部位设计变化，其保护范围就应当缩小为由这些设计所产生的视觉效果变化，那么，在被控侵权产品的这些部位设计与之不相同也不相近似时，不应当认定为侵权。当涉案专利与某一现有设计区别后重新确定的设计要点有几个部位的设计特征，而被控侵权产品与涉案专利在其中某一部分的设计特征上相同或者相近似，另一部分设计特征不相同也不相近似，即要通过判断这两部分设计特征对整体视觉效果的影响程度来判断是否相近似。如果上述该另一部分设计特征是另一现有设计中的设计特征，那么在判断是否侵权过程中要弱化该另一部分对整体视觉效果的影响程度。当然，如果判断被控侵权产品这一融合了两份现有设计中的设计特征以及涉案专利某些要点设计特征的产品在整体上具有独特的视觉效果，则不与涉案专利相近似。
（四）外观设计侵权责任的认定
1. 许诺销售网上发布者的认定
所谓许诺销售是以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式做出的销售商品的许诺。司法实务中新近出现原告经过公证证明被告在阿里巴巴、淘宝网等网站上传了产品照片，该照片侵犯了原告的外观设计专利权，但被告抗辩否认照片系由其上传发布，且阿里巴巴等网上的信息是不需要经过网站管理者认证即可发布的。于是，被控侵权产品的照片系由谁上传的问题成为了案件争议的焦点。有观点认为由于信息不需要经过网站管理者认证即可发布，且可以随意更改，而原告只能提供公证书，这使得公证书成为孤证，没有其他证据予以佐证，因此应由原告承担举证不能的不利后果。本文认为，虽然被告否认产品照片是由其上传的，也否认信息中的联系人系其员工，但未能提交证据证明，而且在收到起诉状后，也未就有人冒用其企业名称发布信息的事情向相关网站提起异议或采取其他措施，而是任由信息继续在网上发布，被告客观上是默认了这种行为，因此应当认定被告有许诺销售被控侵权产品的行为。
2. 叠加式侵权主体的认定
在他人制造的侵犯外观设计专利权的产品上添加形状、图案、色彩形成新的外观设计，如果与原外观设计构成相同或者相近似的，应认定该添加人是侵权产品的制造者，其行为侵犯了外观设计专利权。这属于叠加式侵权，该添加人应承担相应的侵权责任。
根据《侵权责任法》第11条的规定，两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。此条文是关于叠加式侵权的界定，简言之，即无意思联络数人侵权在聚合（等价）因果关系情况下如何承担责任的规定。可见，虽然叠加式侵权与直接侵权都侵犯了外观设计专利权，但是叠加式侵权在侵犯外观设计专利权的产品上添加新的图案、形状或色彩，并与原有的图案、形状、色彩等结合在一起，形成新的产品外观。因此，叠加式侵权行为是由两个以上的民事主体实施的两个或者两个以上的侵权行为。
3. 申请临时禁令错误应否承担赔偿责任
外观设计专利侵权案件中，申请临时禁令是权利人维护其权利的有效措施，但如果法院最终认定其侵权主张不成立时，权利人是否应对因上述申请行为给相对人造成的损失承担赔偿责任，是司法实践中出现的新疑难问题。一种观点认为，⑨权利人申请诉前禁令的行为没有过错，不应承担赔偿责任。其理由是：（1）申请临时禁令，是为了维持自身合法的专利权。申请临时禁令的行为符合法律规定，是不存在任何过错的。（2）因申请临时禁令错误而需要赔偿的，必须证明临时禁令申请方存在过错。（3）在无过错的前提下，对此类案件作出赔偿判决，无法律依据。不能将无过错责任原则进行扩大适用，否则将导致专利人不知如何行使法律所赋予的合法权利。（4）我国专利法上的临时禁令制度旨在充分保障专利权人的合法权益，在临时禁令涉及专利权人最终败诉的案件中，临时禁令申请人的损害赔偿认定仅限于滥用禁令申请权或者恶意诉讼的情形，不能以专利权人败诉的客观结果作为判定适用临时禁令申请人的损害赔偿的必要因素。另一种观点认为，⑩由于诉前禁令的特殊性，法院根据申请人的申请采取的临时措施既可能与判决结果相符，也可能与判决结果相悖，正是由于
法律充分考虑到了这一风险，所以要求申请人在申请诉前禁令的同时也要提供相应的财产担保，这就意味着申请人对该风险是知悉且接受的，表明其愿意承担申请错误造成的后果。申请临时禁令的错误，既包括因申请人的专利权被无效的情况，也包括申请人起诉后的诉讼请求最终未能得到人民法院生效判决支持的情况，而申请人是否存在主观恶意并不是考察是否申请错误的必要因素。
本文认为，申请临时禁令给他人造成损害的行为属于一般侵权行为，可以从侵权责任构成要件这一原理出发，结合民事诉讼法中关于财产保全制度的立法精神对这一法律问题予以诠释。根据《民事诉讼法》第96条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，因此，如果当事人的诉求没有获得法院的支持则意味着其丧失申请临时禁令的资格。⑪只要申请人败诉，即可推断出由于申请不当而导致其在申请临时禁令时判断发生错误，如果因此而给被申请人造成损害的，应当承担相应的民事赔偿责任。
（五）外观设计专利侵权案件司法程序中的疑难问题
1.权利人已向相关行政机关投诉他人侵犯其外观设计专利权，却未向他人发出侵权警告，相关行政机关已受理，但却未有处理结果的情形，他人是否可直接向法院提起请求确认不侵权之诉？
有观点认为：根据《解释》第18条“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理”的规定，他人直接向法院提起确认不侵权诉讼不符合该司法解释规定的“权利人警告+他人催告”的程序，故法院不应受理，若已受理，则应裁定驳回起诉。
本文则认为：权利人向相关行政机关投诉的行为实质上已起到警告的作用，且效果比警告效果更强，在此情形下，若权利人不行使诉权或怠于行使诉权，他人则可直接向法院提起确认不侵权诉讼，法院应予受理。而不必拘守于上述司法解释规定的“权利人警告+他人催告“的程序。佛山市中级人民法院审理美的电器制造有限公司诉九阳股份有限公司确认不侵权纠纷一案⑫即采此观点。
2.原告诉被告专利侵权，生效判决书判决被告应承担立即停止侵权行为并向原告赔偿损失的民事责任。此后，被告再次实施相同的专利侵权行为，原告再起诉并被立案。即对重复侵权行为法院应如何处理？
一种观点认为：原告就相同侵权事实已起诉过被告，并获胜诉，被告未停止侵权，应属执行问题。故原告再行起诉，违反“一事不再理”的原则，应裁定驳回起诉。另一种观点认为：原告在判决生效后，针对被告继续实施的侵权行为再行起诉，属发现新的侵权事实，不违反“一事不再理”的原则，故应予以重新审理，并再行裁决。该观点为当前司法实践中多数法官所秉持的观点。
本文认为：原告在判决生效后，针对被告继续实施的、与在先判决相同的侵权行为再行起诉，是否违反“一事不再理”的原则，应依据原告的诉讼请求的内容而定。若原告请求被告立即停止专利侵权行为，由于在先判决已判令被告应停止侵权，而被告未予停止，则其属于执行问题，法院应依“一事不再理”的原则，裁定驳回原告的诉讼请求，告知原告向法院申请执行在先生效判决即可；若原告诉请被告赔偿损失，由于原告主张的该损失是在先判决生效后发生的，属于新的损失，故该诉讼主张并不违背“一事不再理”的原则，法院应予审理，并应针对该诉求作出相应判决；若原告既诉请被告停止专利侵权行为，又向被告主张赔偿损失，那么，由于前一诉讼请求违反“一事不再理”的原则，故对该项诉讼主张应裁定驳回起诉。由于后一诉讼主张属原告新的损失，未违反“一事不再理”的原则，若被告继续侵权属实，故对该诉讼主张应判决予以支持。
三、外观设计专利侵权之立法完善
（一）判定外观设计专利侵权主体的立法完善
侵权判定主体是指法官应该以何人的眼光和审美观察能力为标准去判断，在判案时应当从何人的角度出发以及将自己置于何人的地位去作出个案的判断。我国《专利法》及其《实施细则》均未明确规定外观设计相同相近似的判断主体，立法上的空白与滞后为司法实务的统一埋下了隐患。2010年《审查指南》曾规定了“在判断外观设计……时，应当基于涉案专利产品一般消费者的知识水平和认知能力进行评价”。但《审查指南》属于部门规章，不能直接适用于司法侵权审判实践。最高人民法院于2009年底发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第10条，首次明确了“一般消费者”作为侵权的判定主体，但该司法解释却没有对“一般消费者”的内涵与外延作进一步的明确和细化，司法实践中的分歧依旧。因此，亟需完善相关立法，明确在不同情境下“一般消费者”的定位，以确决实践中的纷争。立法应明确规定在产品的购买者与产品的使用者相分离时，应以该产品购买者为“一般消费者”；“一般消费者”应是“被控侵权产品”（被控侵权产品的实际购买者）的“一般消费者”；当外观设计专利产品是中间产品时，外观设计专利侵权的判定主体的“一般消费者”应是被控侵权中间产品的实际购买者。
（二）外观设计专利侵权判断标准的立法完善
目前我国判定外观设计专利侵权的主要依据是最高人民法院《解释》中的第9、10、11条。判断标准是“混淆标准”。随着司法实践的不断丰富，“混淆标准”开始显露出许多局限，理论和实务界开始转向“创新标准”，但创新标准在立法和司法解释中均未有规定，实践中的突破凸显立法的严重滞后。本文认为，外观设计专利保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上，而不应以鉴别性为立足点，对外观设计专利产品的保护仅仅是对产品外观作出有具有独创性的新设计部分的保护，他人只要抄袭、模仿了专利权人的创新设计即构成侵权。为体现对外观设计创新活动的保护，建议以后修改《专利法》时，明确要求保护的外观设计可以是对产品的整个外观设计作出的改进，也可以仅仅是对该产品的部分外观设计所作出的改进。立法修改之前，建议最高人民法院以司法解释的形式，将“创新标准”作为判定外观设计专利侵权的主要标准，在吸纳“混淆标准”的基础上，借鉴美国2008年在EgyptianGoddess案中确立的融合了新颖点检测法的“新混淆”标准的有益启示，重新厘定外观设计专利侵权的判定标准。
（三）关于“现有设计”的立法完善
如何理解和确定“现有设计”是外观设计专利侵权判定中的一个重要问题。根据《专利法》，“现有设计”是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。可见，“现有设计”的确定有两个关健因素：一是怎么理解“申请日之前”；二是怎么理解“国内外为公众所知”。对前者理解相对简单，后者则较为抽象复杂，而立法对此又缺乏相应规定，实践中如何理解和把握现有设计的判定标准，尤其是对“出版物公开”、“公开使用或销售”等问题的理解更是纷争不已。本文建议，可以参考国外对外观设计新颖性和创造性进行审查或判断时关于“现有技术或设计”的判定经验完善我国的立法。美国、欧盟和日本都有比较详细的关于现有技术或现有设计的判定规则，⑬特别是日本专门制订了关于现有设计审查判断的内容，这些经验都可以供我们在完善相应立法中加以借鉴。
（四）外观设计专利侵权损害赔偿的立法完善
法院在处理外观设计专利侵权损害赔偿案件中，经常遇到权利人的实际损失难以确定的问题，于是法定赔偿成为了侵权赔偿的主要方式。现行法律规定外观设计专利侵权损害赔偿适用全部损害赔偿原则而非惩罚性原则，这在客观上制约了侵权损害赔偿的力度。本文建议，立法应完善外观设计法定赔偿制度，弥补单一性补偿原则的不足：对于非故意的侵权宜采用补偿性原则；对于故意的侵权宜采用惩罚性赔偿原则，以提高侵权成本，遏制侵权行为泛滥。美国法律和我国台湾地区的立法都规定了对故意侵权行为可以适用远远高于非故意侵权的赔偿额度。⑭我们应借鉴这一经验，在确定法定赔偿金时应重点查明侵权人的主观心态，对故意者重判，对过失者轻判，做到宽严适当。此外，由于外观设计专利侵权的情况千差万别，应改变将外观设计法定赔偿范围简单统一规定为赔偿多少万元以内的模式，转而采取灵活方式，根据外观设计专利的贡献度、侵权人的主观过错、侵权行为的持续时间和范围等因素，划分出若干等级区间，由法院在处理个案时予以灵活适用。鉴于我国专利法的归责原则在学界仍存争议，而这些争议将在一定程度上影响对侵权人故意的认定标准，建议通过司法解释的方式明确侵权人主观过错的认定标准，以便在司法实践中更好地适用惩罚性赔偿原则。
参考文献
①史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第296页。
②董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第117页。
③程永顺：《浅谈外观设计专利侵权的判定》，载《外观设计专利保护实务》，法律出版社2005年版，第266～269页。
④张广良：《外观设计的司法保护》，法律出版社2008年版，第57页。
⑤胡充寒：《外观设计专利侵权判定理论与实务研究》，法律出版社2010年5月第1版，第104～105页。
⑥胡充寒：《外观设计专利侵权判定混淆标准的反思与重构》，载《法律适用》2010年第6期，第57页。
⑦同注释⑥，第57～58页。
⑧参见刘鹏：《现有设计对外观设计专利的影响》，上海知产律师在线（www.lamiplawyer.com），最后访问日期：2012年3月30日。
⑨参见（2010）佛中法民知终字第38号判决书。
⑩参见（2010）佛中法民知终字第39号判决书。
⑪参见奚晓明主编：《知识产权审判指导》2010年第2期，第133页。
⑫参见（2011）佛中法知民终字第82号民事判决书。
⑬参见美国《专利法》第102条和美国专利商标局《专利审查指南》、欧盟《欧盟理事会共同体外观设计条例》和欧洲专利局《欧洲专利局审查指南》、日本《意匠法》和日本持许厅《意匠审查基准》（2006版）的相关部分。
⑭徐春建等：《关于破解知识产权司法保护赔偿难的建议》，载《人民法院报》2012年3月28日。
